O tatuador pode modificar a tatuagem mesmo depois de esta ser impressa na pessoa tatuada (art. 24, inc. V, Lei nº 9.610/98)? O tatuador pode reivindicar a integridade da tatuagem, impedindo que esta seja alterada, modificada ou extinta pelo tatuado (art. 24, inc. IV, Lei nº 9.610/98)? O tatuador pode impedir que o tatuado disponha, comercialmente, a imagem do seu corpo com a tatuagem no qual aquele detenha direitos autorais patrimoniais sobre a obra (art. 37 da Lei nº 9.610/98)?
James Hayden é um dos tatuadores mais prestigiados por atletas que buscam registrar homenagens e momentos pessoais em seus corpos. Quando procurado por LeBron James, o artista não hesitou ao criar três obras, devidamente registradas pelo artista no sistema de copyrighting norte-americano, e ao tatuá-las no corpo do jogador. “Gloria Design” é uma homenagem à mãe de LeBron, eternizada no ombro direito do jogador; já a “Lion Design” aparece tatuada no peito de LeBron; por fim, destaca-se, ainda, o desenhado registrado como “Shoulder Stars”, que aparece no ombro esquerdo do jogador:
Crédito: James Hayden
Posteriormente, essas tatuagens foram recriadas e reproduzidas digitalmente nos jogos desenvolvidos pela NBA 2K Games, após o próprio LeBron James ceder os direitos relacionados a sua imagem para a produtora do jogo:
Não obstante, isso não impediu que o próprio tatuador pleiteasse judicialmente os direitos autorais sobre as tatuagens recriadas graficamente no jogo. Esse não é o único caso judicial sobre o tema. Diversos outros tatuadores e empresas que compraram os direitos autorais sobre as tatuagens passaram a processar produtoras de jogos, como a 2K Games e a EA Sports, que desenvolvem os principais jogos esportivos virtuais na atualidade. Nesse contexto, destaca-se, ainda, recente matéria do NY Times que reacendeu a discussão nos EUA ao ser categórica afirmando que “os atletas não seriam proprietários das suas tatuagens” e que isso seria um “problema para os desenvolvedores dos jogos virtuais”.
Não há nenhum precedente nacional ou nos EUA sobre a matéria, tendo em vista que a maioria desses casos terminam em acordos entre as partes litigantes. Não obstante, em um dos casos que envolvem as tatuagens do LeBron James, o juiz federal de New York rejeitou a “motion to dismiss” apresentada pela produtora 2K Games, devendo sentenciar o caso em breve.
Antes de aduzir e apresentar considerações sobre a titularidade e o exercício do direito do autor das tatuagens exploradas comercialmente por terceiros, cabe estabelecermos alguns pressupostos que irão aclarar e delimitar a polêmica judicial.
Inicialmente, se esclarece que i) não há polêmica quanto às possibilidades de exploração comercial ou quanto ao uso da tatuagem em público pelo próprio tatuado. Admite-se que o negócio jurídico de compra e realização da tatuagem é imbuído, ainda que implicitamente, por uma licença que permite aos tatuados (apenas) o uso e a fruição da obra de arte realizada pelo tatuador. A polêmica se restringe quanto à recriação comercial realizada por terceiro da tatuagem protegida pelo direito autoral do qual não houve cessão do elemento fático-jurídico da “disposição” da obra por parte do autor/tatuador.
Além disso, a polêmica não alcança todas as tatuagens, apenas aquelas entendidas como obras intelectuais, decorrentes da “criação de espírito” do tatuador, à luz da proteção e da exegese constante na Lei nº 9.610/98 e na Convenção de Berna, da qual o Brasil é signatário (Decreto nº 75.699/75). Portanto, necessariamente, para ser protegida pelo direito autoral, a tatuagem deve pressupor a autoria de um trabalho artístico original e inconfundível. Desse modo, enquanto a obra “Gloria Design” acima indicada se enquadraria na proteção da legislação brasileira, as simples inscrições “Ousadia e Alegria”, no perna do jogador brasileiro Neymar, não detêm a proteção da legislação brasileira sobre direito autoral. Em síntese, portanto, ii) não se trata de toda e qualquer tatuagem, a polêmica judicial se circunscreve àqueles desenhos intelectuais criados, originalmente, para o o futuro tatuado, pressupondo um mínimo esforço artístico e criativo.
Por fim, iii) diferencia-se, ainda, dois tipos de situações nas quais a tatuagem pode ser explorada comercialmente por terceiros. A primeira já fora descrita acima, na qual se reproduz comercialmente a imagem do próprio tatuado, inclusive diante da cessão dos direitos de imagem deste. A segunda situação se refere quando um terceiro explora comercialmente apenas a tatuagem, sem a vincular propriamente à imagem do tatuado. Nesse sentido, a segunda situação se ilustra no caso no qual o tatuador S. Victor Whitmill processou a Warner Bros pela reprodução da tatuagem do Mike Tyson’s em personagem do filme da produtora:
Crédito: Chris Pizzello/AP
Isto posto, faz-se mister ainda destacar que em nada se atinge os direitos autorais do autor, seja patrimoniais seja morais, o fato de este ser remunerado para a criação da obra e para a impressão desta na pele do tatuado, por exegese literal do art. 27 e 37 da Lei nº 9.610/98. Desse modo, por um lado, os direitos morais autorais são irrenunciáveis e inalienáveis; por outro, os direitos patrimoniais autorais não se transferem pela aquisição da obra, independentemente do suporte no qual a obra é reproduzida. Não obstante, diante da própria peculiaridade do suporte no qual a tatuagem é impressa (a pele e o corpo de um ser humano), a titularidade e o exercícios dos direitos autorais sobre a obra encontram barreiras que despertam discussões e (re)arranjos doutrinários.
Quanto à titularidade, inexistindo qualquer pacto de transferência e cessão dos direitos autorais patrimoniais entre tatuado e tatuador, que, certamente, recrudesceria o ônus financeiro sobre a criação e impressão da tatuagem no corpo do tatuado, parece-me claro que o exercício da titularidade desses direitos ainda cabe ao tatuador, sobretudo no que tange ao elemento fático-jurídico da “disposição” da tatuagem. Na segunda situação transcrita acima (na qual um terceiro explora, única e exclusivamente, a tatuagem), essa conclusão me parece não encontrar dificuldades ou maiores óbices jurídicos.
No que tange à titularidade dos direitos autorais na primeira situação transcrita (na qual um terceiro explora comercialmente a imagem do tatuado e, reflexamente, reproduz as tatuagens inscritas em seu corpo), parece-me que há importante óbice jurídico a ser discutido, qual seja o direito personalíssimo do tatuado sobre o seu corpo e sua imagem (arts. 13, 14 e 20 do Código Civil). Não obstante, ainda nesses casos, entendo que a titularidade desses direitos patrimoniais não seria afetada, uma vez que, como já descrito acima, a aquisição do original de uma obra não confere ao tatuado os direitos autorais patrimoniais sobre ela (37 da Lei nº 9.610/98), independentemente do suporte onde a obra é reproduzida.
Parece-me claro, ainda, que o exercício do direito do tatuado sobre o seu corpo e sua imagem não seria um direito sequer gravemente restringido, uma vez que o tatuado possui licença para explorar comercialmente a sua imagem em público, usando e fruindo, por conseguinte, da obra tatuada, seja em aparições comerciais (revistas, eventos, jornais) seja em aparições públicas televisivas no ambiente de trabalho (direito de imagem). A partir do momento, não obstante, que um terceiro intenta explorar comercialmente a imagem do tatuado, inexistindo pacto ou cessão desses direitos autorais, parece-me que os direitos patrimoniais do tatuador devem ser respeitados na disposição e recriação gráfica da obra tatuada.
Discussão notadamente diferente se coloca quanto ao exercício desse direito autoral moral sobre a tatuagem, principalmente pelo suporte no qual a tatuagem é impressa. O art. 24 dispõe de um rol de direitos morais cujo exercício exclusivo pelo autor/tatuador parece encontrar óbice instransponível no direito personalíssimo do tatuado sobre o corpo e sobre a imagem.
O tatuador pode modificar a obra/tatuagem mesmo depois de esta ser impressa no tatuado (art. 24, inc. V)? O tatuador pode reivindicar a integridade da tatuagem, impedindo que esta seja alterada, modificada ou extinta pelo tatuado? (art. 24, inc. IV)? Parece-me, neste aspecto, que o exercício desse rol de direitos autorais morais deve ser compartilhado entre tatuado e tatuador, em respeito, propriamente, ao direito que aquele possui sobre o seu corpo e sua imagem, devendo-se sopesar, diante da situação concreta, a vontade que deve se preponderar.
No que tange à vontade do tatuado de retirar a obra inscrita em seu corpo, por exemplo, parece-me que o direito do tatuado sobre o seu corpo, enquanto espectro do princípio da dignidade humana, deve sempre prevalecer. Do outro lado, em outro exemplo hipotético, caso o tatuado nutra o interesse de modificar a tatuagem, com uma eventual finalidade de desconfigurar e ridicularizar a obra tatuada, parece-me que a vontade do tatuador possa prevalecer no caso concreto, devendo-se, ao fim e cabo, o tatuado retirar a obra impressa em seu corpo ou, ainda, mantê-la com eventuais alterações acordadas pelas partes.
Dessa maneira, à luz dos três pressupostos estabelecidos, resta claro que a titularidade legal originária de uma obra eventualmente tatuada é do tatuador, uma vez que, diante da inexistência de cessão de direitos, a aquisição da tatuagem não transfere os direitos autorais patrimoniais existentes sobre ela. Quantos aos direitos autorais morais, inalienáveis e irrenunciáveis, parece-me que, em respeito à dignidade da pessoa tatuada, estes devem ser exercidos de forma compartilhada pelo tatuado e pelo tatuador.
Aguardemos os próximos capítulos (judiciais)… e as próximas tatuagens.
Fonte:
https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-quem-pertence-as-tatuagens-02032019
