Lei 14.133/21: Uma breve anÁLISE DAS MUDANÇAS LEGISLATIVAS.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO………………………………………………………………………………………………………….. 2

1 Conceito……………………………………………………………………………………………………………. 5

2 Competência para legislar…………………………………………………………………………. 7

3 Finalidade do procedimento licitatório………………………………………………… 11

4 Princípios norteadores da licitação…………………………………………………….. 14

5 Contratações Diretas………………………………………………………………………………… 15

6 Tipos de licitação…………………………………………………………………………………………. 17

7 Modalidades licitatórias…………………………………………………………………………… 18

CONCLUSÃO………………………………………………………………………………………………………… 20

INTRODUÇÃO

A nova Lei de Licitações – Lei nº 14.133/2021 – foi sancionada na última quinta feira (1º/04) pelo presidente da República. O normativo substituirá – após dois anos de transição – a Lei Geral das Licitações (Lei nº 8.666/93), a Lei do Pregão (Lei nº 10.520/02) e o Regime Diferenciado de Contratações/RDC (Lei nº 12.462/11), além de agregar diversos temas relacionados a contratações públicas.

A norma já pode ser aplicada a partir da sua publicação, mas ainda será possível lançar licitações pelo regime tradicional, a fim de que os órgãos e entidades se adaptem gradativamente às novas regras. Ao final do biênio, ela passará a ser obrigatória para todos.

O normativo traz uma legislação mais avançada e moderna, norteada pela transparência e eficiência na contratação pública. O relator no Senado, Antonio Anastasia, destaca a permissão para seguro garantia nas licitações, o que poderá contribuir para a redução de obras inacabadas, e a criação do Portal Nacional de Contratações Públicas, que centralizará as informações sobre os procedimentos licitatórios dos entes federativos. Isso será feito por meio de um banco de dados que, de acordo com o senador, dará “transparência cristalina e translúcida” a todas as aquisições.

As contratações públicas movimentam cerca de 12% do Produto Interno Bruto (PIB) e são fundamentais para uma boa prestação de serviços à população brasileira, observa Caio Mario Paes de Andrade, secretário especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia (ME). Com esta nova lei, além de sermos mais ágeis nas contratações, os processos serão racionalizados e mais rígidos em casos de corrupção, sobrepreço e conluio.

A nova lei cria regras para União, estados, Distrito Federal e municípios e prevê cinco modalidades de licitação: concorrência, concurso, leilão, pregão e diálogo competitivo. Esta última é uma inovação que tem inspiração estrangeira e se caracteriza por permitir negociações com potenciais competidores previamente selecionados por critérios objetivos. Com relação a critérios de julgamento, o normativo prevê – além de menor preço ou maior desconto – melhor técnica ou conteúdo artístico, técnica e preço, maior retorno econômico e maior lance.

A norma estabelece, ainda, um título inteiro para tratar das irregularidades. Entre outras mudanças, insere no Código Penal um capítulo específico para tratar dos crimes em licitações e contratos administrativos, prevendo penas para quem admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei.

Desta forma, o presente trabalho ficou adstrito ao conteúdo da seguinte análise: a destinação e aplicabilidade da nova Lei de Licitações, seus princípios e principais mudanças ocorridas em relação às leis anteriores a sua vigência.

Em regra, como principais mudanças, podemos dizer que a nova Lei afastou o tratamento diferenciado no caso de licitação para aquisição de bens, obras e serviços cujo valor estimado seja superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.

Assim como restringiu o tratamento diferenciado às microempresas e às empresas de pequeno porte que, no ano-calendário de realização da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública, cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.

Agora nos resta questionar acerca de hipóteses, como a possibilidade de formação de comissão licitante para procedimentos licitatórios para contratações públicas em geral ou se isso ficou a cargo de uma inovação legislativa? Além de se pensar, quais regras deverão ser analisadas em face das finalidades da licitação? De que forma se dá o procedimento licitatório em virtude da Lei 14.133/21? Quais são as novas modalidades licitatórias? Entre outros apontamentos.

Esse trabalho tem como objetivo demonstrar conceitualmente a disciplina de licitações pelo viés da Lei 14.133/21 com suas alterações, e, sempre que possível, fazendo um paralelo com as leis revogadas pela mesma.

Portanto, torna-se evidente que pelo embasamento teórico as noções são meramente didáticas. Vê-se, pois, que a importância do tema se dá pela recente publicação da lei e a escassez doutrinária. Logo, é indiscutível o fato que o conteúdo do presente projeto é inovador.

A pesquisa assume como pesquisa bibliográfica, sendo exploratória, por sua vez, proporcionar maior familiaridade com o problema, tornando-o explícito ou construindo hipóteses sobre ele através de principalmente do levantamento bibliográfico. Por ser um tipo de pesquisa muito específica, quase sempre ela assume a forma de um estudo de caso.

Busca-se assim dar um recorte na seleção das referências através do referencial teórico que sustentam os capítulos principais do presente Projeto, que inicialmente utilizou-se das obras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Matheus Carvalho, Marçal Justen Filho, José dos Santos Carvalho Filho, entre outros para embasar conceitos norteadores e introdutórios a respeito da temática das licitações em sede de inovação legislativa, podendo-se abranger o espectro das pesquisas conforme as necessidades forem apresentadas.

O presente trabalho estrutura-se em nove capítulos, apresentando-se no primeiro as definições acerca do conceito de licitações e seu impacto na Lei 14.133/21 com base em referências doutrinárias. No segundo capítulo partimos para uma análise de competências, ou seja, a quem se destina as licitações em sede da Nova Lei de Licitações, para depois discutir no próximo capítulo suas finalidades. Nos capítulos seguintes abordaremos os princípios adotados na Nova Lei e como eles se diferem das leis revogadas por ela, assim como os tipos de licitação e no que elas se diferem, e ainda, as modalidades agora adotadas pela Nova Lei de Licitações. Por fim, analisaremos o procedimento licitatório e o tratamento diferenciado para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, com o objetivo de responder o problema apresentado acima.

1 Conceito

Não cabe à Administração Pública servir de seus interesses pessoais para contratar com quem deseja mitigando assim o princípio do interesse público sobre o particular. A lei não poderia conferir esse poder aos órgãos estatais e seus agentes, a cargo de seu livre critério. Daí a necessidade de se estabelecer o procedimento licitatório. (CARVALHO, 2021).

Pode-se dizer que a licitação é um procedimento administrativo. Neste contexto, para Di Pietro (2020) fica claro que a licitação é um procedimento prévio ao contrato com a Administração Pública que a vincula, assim como o contratante, às regras do instrumento convocatório, abrindo-se oportunidade para todos os interessados e que se selecionará e aceitará a proposta que for mais conveniente.

Conforme explicado acima, o fundamento legal reside no art. 37, XXI, da Constituição Federal que determina que os contratos administrativos sejam precedidos de licitação pública, bem como o art. 175 da Carta Magna, ao tratar das outorgas de Concessões e Permissões, também faz referência à obrigatoriedade de licitar, imposta ao ente estatal.

Sendo assim, nos ensina Marçal Justen Filho (2011): “A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção de proposta da contratação mais vantajosa, com observância do princípio da Isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica.”.

O autor deixa claro a necessidade de se estabelecer critérios objetivos para a seleção da proposta mais vantajosa afim de não ferir o princípio da isonomia.

Desta forma vemos que há consenso na doutrina a respeito do conceito e da natureza jurídica sobre licitações. Para (Carvalho Filho, 2020, p. 249), “segundo a natureza jurídica das licitações, conforme mencionado pelo autor,  tratando-se de ordenada sequência de atividades, a licitação é procedimento vinculado, no sentido de que, fixadas as suas regras, ao administrador cabe observá-las rigorosamente. (art. 41, Lei 8.666/93).”.

Sendo assim, fica clara a importância de que o procedimento licitatório deve ser compreendido em toda sua extensão para que se possa observar quais mudanças foram feitas mediante a publicação da Lei 14.133/21.

Conforme explicado acima, no que tange ao conceito de licitações em nada se diferiu de entre as leis anteriormente vigentes e a nova Lei 14.133/21, por exemplo, em sua essência a licitação continua a ser um procedimento prévio que precede os contratos administrativos e que dão ampla concorrência aos licitantes ao qual a mais vantajosa proposta deverá ser selecionada pela Administração Pública, em linhas gerais.

No direito brasileiro, a Lei nº 8.666, de 21-6-93, que disciplina as licitações e contratos da Administração Pública, indica, no artigo 3º, os objetivos da licitação, permitindo a formulação de outro conceito: licitação é o procedimento prévio à celebração dos contratos administrativos, que tem por objetivo selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, promover o desenvolvimento nacional e garantir a isonomia enter os licitantes. (Di Pietro, 2020, p. 416).

Se compararmos o texto da Nova Lei de Licitações, em seu art. 5º veremos que fora suprimido em relação aos arts. 3º da Lei 8.666 e art. 3º da Lei 12.462, a definição do conceito de licitação e focou-se mais em seus princípios que regem a matéria.

Portanto, torna-se evidente que a definição do que é licitação é um conceito doutrinário a partir de agora com a edição da Nova Lei de Licitações. Vê-se, pois, que a Nova Lei está mais preocupada com a aplicação legislativa e em como procurar tornar mais eficiente a máquina pública do que se estender em conceitos. Logo, é indiscutível o fato que isso pode trazer uma certa insegurança jurídica, pois a conceituação de procedimentos não advindas de lei, e sim, da doutrina podem futuramente gerar diversos entendimentos divergentes.

2 Competência para legislar

O artigo XXVII, da Constituição Federal firma a competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitações e contratos administrativos, em todas as modalidades para a Administração Direta e Indireta de qualquer dos poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Sendo assim, as normas da União, quando forem gerais, terão aplicação para todos os entes federativos, sendo que estes poderão expedir normas específicas para regulamentação de seus procedimentos licitatórios, desde que observada as normas genéricas trazidas na legislação federal.

Ressalte-se que, em determinadas situações, a União expede normas específicas que se aplicarão somente no âmbito dos procedimentos licitatórios deste ente, não podendo atingir os Estados, Municípios e Distrito Federal. Em todos os casos, se o ente federado não houver expedido qualquer norma específica em seu âmbito, a legislação federal lhe será aplicável integralmente. (Carvalho, 2021).

Como objeto da obrigatoriedade da licitação temos o artigo 37, XXI e o artigo 175, ambos da Constituição Federal, combinados com o artigo 2º da Lei 14.133/21 que estipula a obrigatoriedade de licitação para as compras, alienações, obras e serviços assim como para a permissão e concessão de serviços públicos, como também a concessão de direito real de uso de bens, a locação e os serviços de arquitetura e engenharia e as contratações de tecnologia de informação e de comunicação.

Em obediência ao dispositivo constitucional, foi publicada em abril de 2021 e, em substituição à legislação anterior, a lei 14.133/21 traçando as modalidades e tipos de licitação, bem como definindo seu procedimento, as hipóteses de dispensa e inexigibilidade e demais procedimentos auxiliares para as contratações públicas. No âmbito federal, atualmente, a referida lei convive com 3 (três) outras leis gerais de licitações: Lei 8.666/93, 10.520/02 (Lei do Pregão) e a lei 12462/11 que trata do Regime Diferenciado de contratações. (Carvalho, 2021).

Quem deve licitar está de acordo com o art. 1º da lei 14.133/21 que estabelece expressamente a obrigatoriedade de licitação para as contratações de todas as entidades que recebam dinheiro público, conforme verificado por Carvalho (2021). Trata-se inegavelmente de remeter a um grau mais amplo aqueles atingidos pela norma, seria um erro, porém, atribuir esse fato à um retrocesso, pelo contrário. Assim, reveste-se de particular importância a garantia de um procedimento licitatório unificado para todos os entes estatais. Sob essa ótica, ganha particular relevância a publicação da Nova Lei.

Conforme explicado acima, e tomando por base o texto legal da Lei 14.133/21 são destinadas a licitação para os entes da Administração Direta, abrangendo a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; Os entes da Administração Indireta, sendo as Autarquias, Fundações, excluídas as Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista prestadoras de serviços públicos ou exploradoras de atividades econômicas, que deverão licitar de acordo com a Lei 13.303; e deverão também serem obrigados a licitar sob a égide da Lei 14.133/21, os fundos especiais; E demais entidades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público, além dos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal r os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa.

Já no que se aplica às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, se aplicará a Lei 14.133/21, aplicando-se subsidiariamente os artigos 42 a 49 do Decreto Lei 123/66 em relação ao tratamento diferenciado em relação a esses tipos de empresa.

Em relação aos agentes de contratação, esses são os responsáveis pela condução do procedimento licitatório, definindo, o novo marco legal, as situações em que cada um atua; as regras relativas à atuação desses agentes serão estabelecidas em regulamento, devendo ser prevista a possibilidade de contarem com apoio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno para o desempenho das funções essenciais à execução do novo marco legal. (Moraes, 2021).

O autor deixa claro que não é mais necessário a instauração das comissões licitantes para se contratar com a Administração Pública; a regra é que os agentes de contratação, que é um servidor público efetivo, que irá conduzir o procedimento licitatório.

Pode-se dizer que enquanto na Lei 8.666/93 existia uma comissão licitante, composta de vários servidores efetivos para conduzir a licitação, onde a responsabilidade pelas decisões eram solidárias, (Di Pietro, 2020, p. 494), no âmbito da Lei 14.133/21 quem responde pelas respectivas etapas do procedimento licitatório é um agente específico e diverso de cada etapa. Neste contexto, fica claro que houve uma inovação legislativa. O mais preocupante, contudo, é constatar que até o advento da Nova Lei, os mecanismos de combate à fraudes eram mais frágeis. Não é exagero afirmar que após o desenvolvimento do compliance na esfera privada resultou também uma cobrança por transparência na esfera pública sendo importante que Estado implementasse seus mecanismos de defesa. Assim, preocupa o fato de que conforme mencionado pelo autor aquele modelo anterior não correspondia mais com a realidade atual, isso porque a nova gestão visando operar de forma mais segura e responsabilizando seus agentes por cada ato praticado afim de evitar fraudes era o novo modelo a ser seguido.

Conforme explicado acima, isso acaba, na verdade tenho impacto no princípio da segregação de funções estabelecido pela lei 14.133/21. Visto que esse princípio tende a proteger as diversas fases do procedimento licitatório na prática, como, por exemplo, ao estabelecer que um servidor ficará responsável pela autorização, e outro deverá fazer a aprovação, e um terceiro agente será competente para execução, já o controle e a contabilização, outros servidores diferentes deverão ser responsáveis por desempenhar tais atividades. Esse efeito é extremamente relevante nesse contexto, faz toda a diferença. Essa abordagem traz mais segurança e transparência aos atos licitatórios no que diz respeito à fraudes, conluio… É importante então, dar destaque para esse marco legal.

De acordo com Carvalho (2021, p. 569):

O princípio de segregação de funções é princípio que tem como finalidade evitar a ocorrência de equívocos, fraudes e utilização irregular de recursos públicos. Assim, se impede que haja conflitos de interesses, por meio da repartição de funções entre os servidores o que impede que o mesmo agente atue em funções incompatíveis, como, por exemplo, realizar o procedimento licitatório e ficar responsável, ao mesmo tempo, por sua fiscalização e controle.

O autor deixa claro que as funções serão repartidas: dessa forma haverá uma certa autonomia e responsabilidade pelos atos vinculados e discricionários que a Administração Pública proferir, sendo o agente responsável por suas ações. Sendo assim, recai sobre ele a responsabilidade de modificar o contrato unilateralmente com o licitante, sempre em busca do interesse público, desde que não prejudique o contratado, e que seja feito dentro dos limites estabelecidos por lei. Não podendo alterar o equilíbrio econômico financeiro do contrato ou modificar a natureza do objeto que foi explicitado no edital do procedimento licitatório, o que ensejaria fraude ao certame.

Por fim, podemos chegar à conclusão de que além do princípio da segregação de funções, outro princípio foi contemplado tanto na Lei 8.666/93 quanto na Lei 14.133/21 que é o princípio da indisponibilidade do interesse público, que faz com que seja exigido a licitação às empresas estatais. Logo, é indiscutível que além de permanecer esta semelhança, conferiu um amplo rol na nova Lei de quem são os agentes capazes de licitar. Nesse sentido, é possível se dizer que a diferença está nos fundos especiais e nas entidades controladas pelo poder público.

3 Finalidade do procedimento licitatório

A licitação tem como finalidade viabilizar a melhor contratação possível para o poder público, sempre buscando a proposta mais vantajosa ao Estado, evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos, buscar incentivar inovações e o desenvolvimento nacional sustentável, bem como permitir que qualquer pessoa tenha condições isonômicas de participar das contratações públicas, desde que preencha os requisitos legais, consoante disposição do art. 11 da lei 14.133/21. (Carvalho, 2021).

De acordo com Moraes (2021), podemos constatar que os objetivos da licitação são: assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto, assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição, evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos e incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.

Pode-se dizer que para ambos os autores um dos objetivos em comum da licitação é o desenvolvimento nacional sustentável, que também é um dos princípios incluídos na Nova Lei de Licitações. Neste contexto, fica claro que esse tratamento é de suma importância. Não é exagero afirmar que uma das modalidades de licitação mais conhecida por representar esse princípio sejam as licitações verdes, ou seja, um contrato celebrado com a Administração Pública com planejamento à longo prazo.

É interessante, aliás, que o compromisso com o Desenvolvimento Nacional Sustentável está ligado não somente a políticas ambientais, mas a políticas de economia, onde haja eficácia e eficiência nos serviços prestados ou no uso dos objetos comprados, mas há um fato que se sobrepõe a esse, que é o de que inclusive se dispensa uma tributação diferenciada aos produtos e serviços cuja fabricação ou prestação envolva maiores cuidados ambientais, da mesma forma que nas contratações com a Administração Pública se preza pelas devidas medidas combativas ao impacto ambiental. Mesmo assim, não parece haver razão para que desde a Lei 8.666/93 este instituto já não venha ganhando força. É sinal de que há, enfim, conforme explicado acima, uma crescente consciência ambiental.

Para Sirvinkas (2018), a denominação “sociedade de risco” foi atribuída a Ulrich Beck, em 1986, tendo-se em vista a insegurança social gerada na sociedade contemporânea, por causa dos efeitos decorrentes do progresso econômico na modernidade. Tal fato tem por condão chamar a atenção do Estado e da sociedade sobre as consequências que podem ocorrer se não colocar freio a esse desenvolvimento, levando-se em conta as ameaças potenciais.

O autor deixa claro, a necessidade do princípio do desenvolvimento nacional sustentável através de uma análise interdisciplinar entre o Direito Ambiental e a Criminologia.

Outro princípio que se contempla na aplicação da finalidade da licitação é o princípio da isonomia, que segundo (Marçal Justen Filho, 2016, p. 548): Se prevalecesse exclusivamente a ideia de vantajosidade, a busca da vantagem poderia conduzir a Administração Pública a opções arbitrárias ou abusivas. Deverá ser selecionada a proposta mais vantajosa, mas, além disso, tem-se de respeitar os princípios norteadores do sistema jurídico, em especial o da isonomia.

Ora, em tese, não há que se falar em discriminação por parte da Administração Pública perante os contratados. Caso contrário, conforme explicado acima, seria ferido o princípio da isonomia. Não se trata, por exemplo, de discriminação propriamente dita, mas sim, o que é proibido é uma discriminação arbitrária que ficaria a cargo do interesse subjetivo do agente público investido no cargo para a contratação do licitante. É importante considerar que existe uma diferenciação no tratamento entre os licitantes, seja porque a proposta que será escolhida deve ser a mais vantajosa e que apresente um melhor custo benefício à Administração Pública, seja nesse caso que cabe o tratamento diferenciado em relação aos demais concorrentes.

Há equívoco em supor que a isonomia veda que a Administração Pública adote tratamento discriminatório entre os particulares que pretendem contratar com ela. Quando a Administração escolhe alguém para contratar, está efetivando uma diferenciação entre os interessados. Não se admite, porém, a discriminação arbitrária, produto de preferências pessoais e subjetivas do ocupante do cargo público. A licitação consiste em um instrumento jurídico para afastar a arbitrariedade na seleção do contratante. (Filho, 2016, p. 549).

O autor deixa claro que pela busca do princípio do desenvolvimento nacional sustentável, adota-se também por parte da Administração Pública, critérios objetivos para as propostas de licitações. Esse é o motivo pelo qual mesmo adotando-se um determinado tipo de licitação, seja o menor preço, por exemplo, nada impede que uma proposta com um valor mais elevado sagre-se vencedora pois contempla o princípio do desenvolvimento nacional sustentável. Conforme citado acima, o que se impede é o tratamento desigual arbitrário e que até então deveria respeitar os limites previstos nos diversos parágrafos do art. 3.º da Lei 8.666/1993 e no Dec. 7.746/2012.

Fica evidente, diante desse quadro que para que as licitações ocorram deve-se respeitar o princípio da isonomia, combatendo, assim, decisões arbitrárias contra os contratantes e priorizando o desenvolvimento nacional sustentável: essa é uma premissa para que se cumpra com a finalidade das licitações.

Pois para que a proposta mais vantajosa seja escolhida pela Administração Pública de maneira a respeitar o princípio da igualdade, deve-se adotar regras exatas e objetivas, a fim de obter um equilíbrio entre os concorrentes.

4 Princípios norteadores da licitação

Em relação aos princípios, podemos destacar que os que merecem maior destaque agora elencados na Lei 14.133/21 são os seguintes: 1) Princípio da Vinculação ao Edital; 2) Princípio do Julgamento Objetivo; 3) Princípio do Sigilo das Propostas; 4) Princípio da Competitividade; 5) Princípio da Economicidade; 6) Princípio da Isonomia; 7) Princípio da Segregação de Funções; 8) Princípio da Segurança Jurídica. (CARVALHO, 2021).

Porém, aqueles que nos confere maior estabilidade no tocante ao procedimento licitatório são: 1) Princípio da Licitação; 2) Princípio da Isonomia; 3) Princípio da Impessoalidade; 4) Princípio da Moralidade e da Probidade; 5) Princípio da Publicidade; 6) Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório; 7) Princípio do Julgamento Objetivo, e 8) Princípio da Adjudicação Compulsória. (GUERRA, 2021).

De toda forma, como consta na Nova Lei e na doutrina, segundo ALMEIDA (2021),  o autor deixa claro que todos os princípios da nova lei na verdade são os seguintes: 1) Julgamento Objetivo; 2) Vinculação ao Edital; 3) Motivação; 4) Segregação de Funções; 5) Economicidade; 6) Moralidade; 7) Publicidade; 8) Razoabilidade; 9) Eficiência; 10) Legalidade; 11) Impessoalidade; 12) Celeridade; 13) Igualdade; 14) Transparência e 15) Eficácia.

Os princípios são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas, são [como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira] “núcleos de condensações” nos quais confluem valores e bens constitucionais. Mas, como disseram os mesmos autores, “os princípios, que começam por ser a base de normas jurídicas, podem estar positivamente incorporados, transformando-se em normas-princípios e constituindo preceitos básicos da organização constitucional. (SILVA, 2014, p. 93).

Conclui-se, então, pela necessidade de se fazer a distinção entre os princípios da eficiência e da eficácia, assim como estabelecer outros princípios que sejam pertinentes ao estudo da disciplina das licitações, tais sejam: o princípio do julgamento objetivo, o princípio da adjudicação compulsória, o princípio da vinculação ao edital, o princípio do sigilo das propostas e o princípio da competitividade.

5 Contratações Diretas

O projeto de lei prevê a modificação dos limites de valores para as dispensas de licitação, nos moldes do que já havia sendo empregado na Lei nº 14.065/2020, a qual adequou os limites de valor das dispensas durante o estado de calamidade pública por COVID-19. Assim, nos termos do projeto, é dispensável a licitação para:

a) contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores; e

b) para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras;

Além disso, pela leitura do Projeto da Nova Lei de Licitação, observa-se que nos casos de emergência e calamidade pública, o contrato poderá ser firmado pelo prazo de até 01 (um) ano, contado da data de ocorrência da emergência ou da calamidade, diferentemente do que previa a Lei nº 8.666/1993, onde o prazo era de até 180 (cento e oitenta) dias.

Existem então, três possibilidades de contratação Direta: a licitação dispensada, a licitação dispensável e a inexigibilidade de licitação.

A licitação dispensada é aquela inscrita no artigo 76 da Nova Lei de Licitações, a qual é ato vinculado e se refere à alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, precedida de avaliação e será dispensada de licitação em casos, por exemplo, de: 1) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, g e h do inciso I do artigo 76 da Lei 14.133/21. (GUERRA, 2021).

No caso de licitação dispensável, será atribuído uma análise de conveniência e oportunidade para dispensa da licitação, sendo os casos elencados no artigo 75 da Lei 14.133/21. Com os exemplos já dados no início deste capítulo, referentes à contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores e para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras.

Sendo assim, as licitações dispensáveis podem ser didaticamente agrupadas em quatro campos: em razão do pequeno valor, em razão do objeto, em razão da pessoa, em razão de situações excepcionais.

É vedado o fatiamento doloso do valor quando superior ao da licitação para caber dentro de várias licitações menores afim de ser obter a dispensa de licitação.

Como mencionado anteriormente, em casos de guerra, grave perturbação da ordem e intervenção federal, é dispensável a licitação por se tratar de uma situação excepcional, assim como em caso de emergência ou calamidade pública.

Já a hipótese de inexigibilidade de licitação, existe a inviabilidade de competição, já que não existe a competitividade nem a isonomia. Está elencado no artigo 74 da Nova Lei de Licitações, sendo um deles o seguinte: 1) aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos.

São cinco hipóteses de inexigibilidade de licitação, sendo a mencionada acima, de acordo com o §1º sendo a Administração obrigada a demonstrar a inviabilidade de competição, mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência por marca específica.

Os requisitos que devem ser observados para as contratações diretas estão elencados no artigo 72 da Lei 14.133/21 tais sejam: 1) documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo; 2)  estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei; 3) parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos; 4) demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido; 5) comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária; 6) razão da escolha do contratado; 7) justificativa de preço; e 8) autorização da autoridade competente.

Todos esses requisitos deverão ser observados tanto nas hipóteses de dispensa de licitação quanto nas hipóteses de inexigibilidade de licitação e em caso de contratação direta indevida ocorrida com dolo, fraude ou erro grosseiro, o contratado e o agente público responsável responderão solidariamente pelo dano causado ao erário, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis. (GUERRA, 2021).

6 Tipos de licitação

Na Lei 14.133/21 foram elencados além dos já estabelecidos pela revogada lei 8.666/93 tais sejam, os tipos de menor preço, maior lance e oferta, melhor técnica, técnica e preço, outros tipos oriundos da Lei do RDC, tais como maior retorno econômico e maior desconto. Além disso, também conta-se com o melhor conteúdo artístico. (GUERRA, 2021).

Uma questão que fica em aberto na Nova Lei 14.133/21 é de que na Seção II, Das Modalidades de Licitação, não se faz menção no seu art. 32 e §§ 1º e 2º sobre qual tipo de critério de julgamento será adotado na modalidade de diálogo competitivo, cabendo se fazer uma interpretação teleológica com os dispositivos da Seção III – Dos Critérios de Julgamento, os quais são descritos cada um dos critérios adotados pela Lei 14.133/21, nos fazendo concluir que para este tipo de modalidade caberá os tipos de melhor técnica e preço e maior retorno econômico.

De acordo com CARVALHO (2021), o tipo de licitação técnica e preço se dá quando a variação de qualidade da prestação refletir na satisfação das necessidades do Estado. Sendo assim, será feita uma análise de preço bem como de qualidade do bem ou serviço a ser prestado pelo vencedor.

Já no tipo maior retorno econômico, de acordo com o mesmo autor, este tipo deve ser utilizado exclusivamente para a celebração de contrato de eficiência, considerando a maior economia para a Administração, e a remuneração deverá ser fixada em percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida na execução do contrato.

7 Modalidades licitatórias

No que tange às modalidades licitatórias, houveram mudanças na Nova Lei de Licitações, passando a prestigiar as seguintes modalidades: 1) Concorrência; 2) Concurso; 3) Leilão; 4) Pregão e 5) Diálogo Competitivo. (CARVALHO, 2021).

Neste capítulo faremos uma breve análise das modalidades que consideramos mais importantes ressaltar:

Concorrência: Esta é a modalidade de licitação a contratação de bens e serviços especiais e obras e serviços comuns e especiais de engenharia e é considerada uma modalidade genérica em que podem participar quaisquer interessados. (CARVALHO, 2021).

Cabe ressaltar que a legislação anterior exigia a concorrência para obras e compras de valores mais altos, todavia, o novo regramento das licitações não faz distinção entre as modalidades licitatórias em razão do valor. (CARVALHO, 2021).

Pode-se dizer que em razão da natureza do objeto, a concorrência se faz obrigatória na celebração de determinados contratos, em razão da importância conferida a essas avenças. Neste contexto, fica claro que a lei limita a modalidade licitatória à concorrência ou ao diálogo competitivo. Não é exagero afirmar que para os contratos de concessão de serviço público a modalidade concorrência seja obrigatória, e nas Parcerias Público-privadas a lei exige a licitação na modalidade concorrência ou diálogo competitivo. Assim, preocupa o fato de que estas hipóteses sejam previstas nas leis 8.987/95 e 11.079/04 respectivamente, isso porque com as constantes alterações legislativas, pode ser que a Nova Lei de Licitações passe a regulamentar essas hipóteses com base em novas determinações legais. (CARVALHO, 2021).

É interessante, aliás, notar a importância da modalidade do diálogo competitivo na Nova Lei de Licitações, mas há um fato que se sobrepõe a este: na modalidade do diálogo competitivo a contratação são para obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com os licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos. Mesmo assim, não parece haver razão para que esta modalidade não seja encarada como uma novidade. Pois, conforme explicado acima, o intuito é desenvolver um ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos.

Conforme verificado, a Administração Pública reconhece a importância de contratação de um determinado objeto, mas não sabe a melhor forma de suprir essa necessidade da forma mais adequada. Trata-se inegavelmente de uma alta complexidade da licitação, seria um erro, porém, atribuir essa tarefa exclusivamente à Administração Pública. Assim, reveste-se de particular importância a colaboração entre as partes. Sob essa ótica, o autor deixa claro, que ganha particular relevância o diálogo entre a Administração Pública e os concorrentes licitantes, que em conjunto irão procurar uma melhor solução para o caso, mas não necessariamente o concorrente que deu a melhor ideia é que se sagrará vencedor, pois, após a ideia ser escolhida é que se abrirá o edital para a formulação das propostas para todos os licitantes previamente escolhidos. (CARVALHO, 2021).

CONCLUSÃO

Com o presente trabalho buscou-se fundamentar a competência para legislar, disciplinando quais entes federativos são obrigados a licitar, além de estabelecer qual objeto é passível de licitação e a finalidade da licitação.

Além disso, foi verificado quais princípios são elencados por diversos autores, em diferentes perspectivas, salientando para uma necessidade futura de análise de alguns princípios fundamentais para a compreensão da Nova Lei de Licitações que assim o são inerentes.

Também buscou-se demonstrar as diferenças nos tipos e modalidades licitatórias na Nova Lei de Licitações onde houveram mudanças significativas, trazendo luz principalmente ao diálogo competitivo.

E desta forma, o atual ensaio elucidativo sobre a nova mudança legislativa se faz presente.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRáFICAS

CARVALHO, M. Manual de Direito Administrativo: Edição Especial. 9a ed. Salvador: Editora Juspodium, 2021a.

___. Nova Lei de Licitações Comparada. Salvador: Editora Juspodium, 2021b.

FILHO, M. J. Curso de Direito Administrativo. 4a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

MORAES, A. N. Guia Prático da Nova Lei de Licitações e Contratos – Lei No 14.133, De 1o De Abril De 2021. São Paulo: Editora Imperium, 2021.

PIETRO, M. S. Z. DI. Direito Administrativo. 33a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020.

SIRVINSKAS, L. P. Manual de Direito Ambiental. 16a ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

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