ANÁLISE DOS ASPECTOS JURÍDICOS DA MEDIAÇÃO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL

Sumário

INTRODUÇÃO………………………………………………………………………………………………….. 5

CAPÍTULO 1 Teoria e Evolução Histórica do Conflito…………………………………… 6

1.1 Caracterização do Conflito………………………………………………………………………… 6

1.2 Evolução Histórica do Conflito………………………………………………………………….. 8

1.3 A quebra do Paradigma: O sistema pensado para estabelecer um novo padrão da ciência         10

CAPÍTULO 2 O que é a Mediação………………………………………………………………… 13

2.1 Situando a Mediação de Conflitos no Ordenamento Jurídico………………… 15

2.2 Do Procedimento de Mediação………………………………………………………………. 17

CAPÍTULO 3 Diferenças entre Mediação Judicial e Extrajudicial……………… 18

3.1 Mediação Judicial……………………………………………………………………………………. 19

3.2 Mediação Extrajudicial…………………………………………………………………………….. 22

CONCLUSÃO…………………………………………………………………………………………………. 25

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS………………………………………………………………….. 26

INTRODUÇÃO

Este presente estudo teórico tem por objetivo apresentar de que forma o conflito se desenvolve e sua evolução histórica e de que forma foi desenvolvida a mudança do paradigma com uma base interdisciplinar fundada na física quântica e na termodinâmica formando um discurso metafórico – e não real e apriorístico – que  nos leva a práticas restaurativas de conflitos que se desdobram, modernamente, na mediação judicial e na mediação extrajudicial, que são o recorte desse trabalho. Apontaremos, assim, as suas principais diferenças e suas principais características.

CAPÍTULO 1 Teoria e Evolução Histórica do Conflito

  1. Caracterização do conflito

O conflito é quando as partes se enxergam como adversárias, como inimigas, ou partes contrapostas, rivais e que ao não enxergarem seus interesses em comum deixam o estado emocional que as envolvem dominar a situação fazendo com que cada uma delas passe a encontrar fundamentos ou teorias ou argumentos para destruir a parte contrária; gerando assim uma natureza contenciosa do conflito, sendo que o conflito é inerente ao ser humano, ou seja, o conflito nunca acaba e o que deveríamos fazer é aprender a lidar com o conflito de maneira positiva/construtiva.

O que gira ao nosso redor, nossas crenças, nossos direitos, interesses, sentimentos e que balizam nossas relações interpessoais tornam os nossos conflitos mais complexos e a negociação desses conflitos é um trabalho de comunicação diária.

Indo mais além na busca de compreender a condição humana, é importante que reconheçamos no ser humano todos os atributos que o circundam como as forças cósmicas, biológicas, sociais, psíquicas, emocionais, que impulsionam os seres humanos em direções contraditórias porém complementares. Em cada um de nós atuam impulsos aparentemente fragmentadores, de autoafirmação, e impulsos potencialmente integrativos, de religação, que em suas expressões equifinais, se concertam e se excluem, num contínuo dinamismo. Vivemos, pois, em meio ao desafio de administrar, de afinar, de compreender e de integrar essas polaridades, entre nós e em cada um, para que os nossos conflitos interpessoais, que podem ser construtivos, não descambem para a destrutividade.

As pessoas matariam menos se fossem reconhecidas em seu sofrimento e escutadas em sua dor. A maldade existe, sim, mas ela tem a cara do sofrimento, seja o de hoje, seja o da infância. A não escuta desse sofrimento é o alimento dos processos destrutivos que ocasionam a escalada do conflito na direção do confronto e da violência, numa sociedade ainda dominada pela cultura da culpa, do julgamento e do castigo.

É interessante observar em Rummel o que denomina fases ou níveis do conflito, distinguindo o conflito latente, o conflito real ou atual (disputa), bem como o modo como se dá a exteriorização desse conflito manifesto (processo).

A partir dessa concepção de Rummel que se desdobra na Espiral do Conflito chega-se à conclusão de que todo conflito interpessoal se compõe de três elementos: relação interpessoal, problema objetivo e trama ou processo.

A relação interpessoal é o conflito interpessoal que pressupõe, pelo menos, duas pessoas em relacionamento, com suas respectivas percepções, valores, sentimentos, crenças e expectativas. Ao lidar com o conflito é necessário que se permita espaço para a compreensão desse elemento interpessoal.

O problema objetivo é a razão objetiva, concreta, material. Essa materialidade pode expressar condições estruturais, interesses ou necessidades contrariadas. Portanto, o aspecto material, concreto e objetivo do conflito é um dos seus elementos. A adequada identificação do problema objetivo, muitas vezes, supõe prévia abordagem da respectiva relação interpessoal.

A trama ou processo expressa contradições entre o dissenso na relação interpessoal e as estruturas, os interesses ou as necessidades contrariados. Como foi, por que, onde, quando, as circunstâncias, as responsabilidades, as possibilidades e os processos, com suas implicações.

O que podemos pontuar como principais elementos norteadores sobre a solução de conflitos é que os conflitos não podem ser eliminados porque são inerentes as relações humanas, tendo eles um potencial gerador de problemas e de oportunidades; eles podem ser processados de modo construtivo ou destrutivo; a sociedade em que se pratica a cultura da paz é aquela que lida construtivamente com os conflitos; lidar destrutivamente com um conflito é transformá-lo, pela polaridade, em espiral de confronto e violência; lidar construtivamente é obter, pela via do conflito, novas compreensões, com estreitamento dos vínculos interpessoais e do tecido social; são elementos do conflito a relação interpessoal, o problema objetivo e sua trama ou processo; a grosso modo, há conflitos de estrutura, de valores, de informação, e de interesses; o conflito evolui numa espiral, de latente a manifesto, seguindo-se a fase de balanceamento de poder, sequenciada pela fase da busca do equilíbrio, chegando a acomodação, que dará origem a novas possíveis disputas.

1.2 Evolução Histórica do Conflito

A evolução do conflito e suas manifestações degeneradas pela violência variam consoante a circunstância intersubjetiva, histórica, social, cultural e econômica.

Mais de noventa e nove por cento da história da humanidade foi vivenciada por nossos ancestrais nômades. Eles viviam da caça, da pesca e da coleta de mantimentos. O espaço era teoricamente ilimitado, os recursos eram maleáveis. Inexistiam castas, classes sociais, estados ou hierarquias formais. Os conflitos eram mediados pela comunidade, coordenada em torno das lideranças comunitárias. A ordem tinha um caráter sacro, sendo as penas, sacrifícios realizados em rituais, não se apresentando como imposição de uma autoridade social, mas como forma de proteger a comunidade do perigo que ameaçasse. Vigorava um tipo de direito pré-convencional, revelado, indiferenciado da religião e da moral. As relações humanas eram pouco complexas e fortemente horizontalizadas.

De acordo com o antropólogo William Ury, a sociedade primitiva evoluiu através da comunicação, o que levou até a Revolução Cognitiva, pois o agrupamento dos seres humanos, constituintes de uma sociedade, só evolui quando supõe-se, todos acreditam nos mesmos mitos, e cooperam entre si.

Outro salto para a humanidade foi a Revolução Agrícola, quando algumas comunidades tornaram viável a sobrevivência por meio da agricultura e da domesticação de animais, assim, elas passaram a ser comunidades sedentárias ao invés de nômades, e a lei do mais forte passou a reinar sendo como exemplo aqueles que detinham as melhores terras e os melhores animais domesticáveis e também passaram a escravizar os povos vencidos em guerras.

O ensinamento acadêmico nos demonstra que a luta de classes entre as dominantes e as marginalizadas são um conflito que ocorre desde os tempos mais remotos, sendo que de um lado estão os proprietários de terra e do outro a plebe, por um lado os proprietários defendem seus interesses de status, poder e interesses financeiros e para isso subjugam o povo para inclusive guerrear em seu nome a fim de que mantenham seus privilégios.

E nesse condão de estruturas verticalizadas, as práticas da mediação/conciliação mantiveram-se vivas. Eram conduzidas por chefes ou líderes oficiais ou não, que exerciam alguma ascendência hierárquica no processo. Notícias dessas práticas milenares vêm das culturas confucionistas, budistas, hinduístas, judaicas, cristãs, islâmicas e indígenas.

Especialmente a partir do século XVI, com o desenvolvimento do comércio – graças às novas técnicas de navegação e estocagem – o poder foi-se deslocando dos senhores territoriais, feudais, para os senhores dos mares e das cidades, capitalistas mercantis (burguesia). As esferas do ético, do moral, do jurídico e do religioso ainda se confundem, mas já começam a ser distinguidas. No entanto, a validade dos comandos normativos ainda é deduzida de postulados que reproduzem valores hierarquizados, em que prevalecem os códigos de referência políticos (poder/não poder) e econômico (ter/não ter) sobre os códigos de referência técnicos (verdade/falsidade), morais (certo/errado) e jurídicos (lícito/ilícito).

Com o desenvolvimento da modernidade, como contribuíram Montesquieu, Hobbes, Locke, Hume, Rousseau, Maquiavel, Kant, Foucault e tantos outros ampliaram-se substancialmente a complexidade e a conflituosidade das relações interpessoais e interinstitucionais, a partir de teorias que sugerem novas noções de governabilidade e suas relações político-jurídicas que foram desenvolvidas ao longo de todo século XVIII em diante.

  1.  A quebra do Paradigma: O sistema pensado para estabelecer um novo padrão da ciência.

A mediação de conflitos e as práticas restaurativas devem ser aplicadas do novo paradigma da ciência, na condução dos conflitos. Portanto, a compreensão desse novo paradigma, a partir do pensamento sistêmico, é de  grande importância na formação dos mediadores de conflitos. E como a mediação de conflitos está relacionada aos procedimentos que validam sentimentos na linguagem de coconstrução de decisões, cuidamos de uma hermenêutica que integra compreensão, interpretação e decisão.

O novo paradigma integra sistema e problema, estrutura e função. O sistema é definido como um complexo de elementos em interação; conjunto de componentes em estado de interação. Sistema é, portanto, um “todo” integrado de componentes com tendência a manter-se, mesmo que haja substituição de membros individuais. A interação no sistema dá-se mediante uma causalidade circular, uma influência bidirecional, recursiva. Especialmente em sistemas vivos, essa causalidade comunica-se com o ambiente externo, acarretando substituições de membros individuais, nessas trocas que acontecem em meio à teia da vida que se desdobra e se transforma permanentemente. Pois o “ser” da existência é a metamorfose da ação de existir, tal como nós a compreendemos a cada instante. Não há sistema sem problema ou sistematização sem problematização.

O universo conhecido caracteriza-se como uma estrutura escalonada, constituída pela superposição de níveis de sistemas; cada um desses níveis constituindo-se como um todo irredutível aos seus níveis ou componentes inferiores.

Os membros individuais de um sistema são, ao mesmo tempo, todo e parte (holons/holograma). Cada holon teria duas tendências: uma integrativa (onda), que atua enquanto parte de um todo maior, expressando a interdependência da integração que faz o sistema viável; outra afirmativa (corpúsculo), que opera como o todo, preservando a sua individualidade e expressando autonomia.

Para uma melhor compreensão da imagem baixar o aplicativo no iOS “The Scale of the Universe 2”.

A essa ideia de um mundo como totalidade organizada deve ser agregado o conceito de acoplamento estrutural, desenvolvido por Maturana, que explora as “fronteiras” entre sistemas.

As fronteiras, as “separações” entre sistemas , devem ser vistas entre aspas, pois os sistemas são, ao mesmo tempo, funções e estruturas que se retroalimentam dialeticamente. Afinal de contas, o que chamamos de sistema é uma idealização do nosso modo de perceber o mundo, um modo simplificado pela racionalização, embora experimentado, medido, sentido, sistematizado; temos, portanto, um significado possível a cada vivência para um significante sempre mais complexo, em metamorfose.

Com essa observação preliminar quisemos destacar que o novo paradigma da ciência funda-se na abordagem sistêmica, em que as relações são focadas para além do modo de pensar disjuntivo do tipo “ou-ou”. Essa dialética disjuntiva, dos séculos XIX e XX, inspirada no Iluminismo cientificista de Hegel, pregava um confronto excludente entre “tese” e “antítese”, de modo que a síntese decorreria da remoção da tese anterior e implementação da sua antítese.

Nessa nova perspectiva, os conflitos devem ser compreendidos enquanto expressões sistêmicas de padrões comportamentais, de condicionamentos relacionais, sociais, econômicos, culturais, sem o maniqueísmo ontológico das posições excludentes, porque as contradições e os antagonismos expressam complementaridades dinâmicas, que podem ser compreendidas e facilitadas mediante processos construtivos, que acolhem o modo de problematizar, pensar e concretizar o atendimento de necessidades comuns e contraditórias do tipo “e-e”.

Até os anos cinquenta do século XX o conhecimento científico dominante tinha como meta dissipar a aparente complexidade dos fenômenos, a  fim de revelar a simplicidade de uma ordem por eles suspostamente seguida. A física ainda era vista como um esforço científico para a identificação da simplicidade por trás da complexidade dos fenômenos. Ocorre que, desde o início do século XX, cientistas de vários campos vinham enfrentando um problema lógico, pois a lógica clássica se mostrava insuficiente para lidar com as contradições insuperáveis.

Com efeito, no campo da microfísica passaram a se defrontar duas concepções da partícula subatômica, concebida, de um lado, como onda e, de outro, como corpúsculo. Tradicionalmente, a solução estaria na descoberta de que uma das posições era correta e a outra era errada. Entretanto, não foi isto o que ocorreu quando Niels Borh, em 1927, afirmou que “essas proposições contraditórias eram de fato complementares e que logicamente se deveriam associar dois termos que se excluem mutuamente”. Para tais percepções, muito contribuíram os avanços da física quântica para o campo da mecânica quântica, em que se foi reconhecendo que, no complexo mundo subatômico, nem a lógica nem a causalidade predominavam, levando Heisemberg a formular o “princípio da incerteza”.

Essa percepção deu origem a todo um processo de mudança cultural, que extrapolou da física e da mecânica para as outras ciências, e que foi desconstruindo o paradigma mecanicista clássico, Newtoniano, e construindo um pensamento complexo capaz de abordar as contradições contextualmente, em vez de excluir um ou outro dos seus elementos.

No dizer de Edgar Morin, “a complexidade é a união da simplicidade com a complexidade; é a união dos processos de simplificação que são seleção, hierarquização , separação, redução, com os outros contraprocessos, que são a comunicação, a articulação do que foi dissociado e distinguido; e é a maneira de escapar à alternação entre o pensamento redutor, que só vê os elementos e o pensamento globalizado, que só vê o todo”.

A física também nos demonstrou que o conceito de desordem é puramente ilusório, dentro de um mundo aparentemente estável, ordenado, como uma máquina absolutamente perfeita. A partir de conceitos da termodinâmica, desenvolvidos por Boltzmann desenvolveu-se uma teoria para explicar o sentido da mudança de paradigma da ordem para a desordem.

Mas toda essas teorias que tentam justificar a mudança do paradigma da ciência se utilizando conceitos da física caem por terra quando assistimos aos vídeos do canal Física e Afins encontrado no link: https://www.youtube.com/channel/UCmiptCNi7GR1P0H6bp9y0lQ

CAPÍTULO 2 O que é a Mediação

A mediação pode ser definida como uma negociação facilitada ou catalisada por um terceiro. Alguns autores preferem definições mais completas sugerindo que a mediação é um processo autocompositivo segundo o qual as partes em disputa são auxiliadas por uma terceira parte neutra ao conflito ou por um painel de pessoas sem interesse na causa, para se chegar a uma composição. Trata‑se de um método de resolução de disputas no qual se desenvolve um processo composto por vários atos procedimentais pelos quais o(s) terceiro(s) imparcial(is) facilita(m) a negociação entre as pessoas em conflito, habilitando‑as a melhor compreender suas posições e a encontrar soluções que se compatibilizam aos seus interesses e necessidades. Os chamados ‘processos autocompositivos’ compreendem tanto os processos que se conduzem diretamente ao acordo, como é de forma preponderante a conciliação, quanto às soluções facilitadas ou estimuladas por um terceiro – geralmente mas nem sempre, denominado “mediador”. Em ambos os casos, existe a presença de um terceiro imparcial, e a introdução deste significa que os interessados renunciaram parte do controle sobre a condução da resolução da disputa. Além disso, em todos os processos autocompositivos:

  • As partes podem continuar, suspender, abandonar e retomar as negociações. Como os interessados não são obrigados a participarem da mediação, permite‑se encerrar o processo a qualquer tempo.
  • Apesar de o mediador exercer influência sobre a maneira de se conduzirem as comunicações ou de se negociar, as partes têm a oportunidade de se comunicar diretamente, durante a mediação, da forma estimulada pelo mediador.
  • Assim como na negociação, nenhuma questão ou solução deve ser desconsiderada. O mediador pode e deve contribuir para a criação de opções que superam a questão monetária ou discutir assuntos que não estão diretamente ligados à disputa, mas que afetam a dinâmica dos envolvidos.
  • Por fim, tanto na mediação, quanto na conciliação, como na negociação, as partes não precisam chegar a um acordo.

Os interessados têm ainda a possibilidade de encerrar a mediação a qualquer hora sem sofrerem maiores prejuízos, pois este é um processo não vinculante. Diz‑se que um processo é vinculante quando os interessados possuem o ônus de participar dos atos procedimentais – em que a desistência de participação no processo gera uma perda processual e uma potencial perda material.

Exemplificativamente, se, em uma arbitragem ou em um processo judicial, a parte ré opta por não mais participar do procedimento, presumir‑se‑ão verdadeiros alguns dos fatos alegados pela outra parte e, como consequência, há uma maior probabilidade de condenação daquela que não participou do processo. Já nos processos não vinculantes, não há maiores prejuízos decorrentes da desistência de participação no processo. Naturalmente, isto não significa que a parte não sofrerá perdas em razão do não atingimento dos objetivos que possivelmente seriam alcançados se este não tivesse desistido do processo. A característica dos processos não vinculantes consiste na inexistência do ônus de participar do processo.

A mediação e a conciliação são métodos não vinculantes e se caracterizam pela redução ou delegação do direcionamento e do controle do procedimento a um terceiro, mas pela manutenção do controle sobre o resultado pelas partes. Nos métodos de RADs decisórios, as partes têm, pelo menos inicialmente, um maior controle do que teriam num processo judicial. As partes são livres para determinar como o caso será apresentado, porém, definido o método, as partes não conseguirão controlar o resultado.

  • Situando a Mediação de Conflitos no Ordenamento Jurídico

A mediação, a conciliação e os meios alternativos de solução de conflitos nunca deixaram de existir na base legal do nosso ordenamento jurídico, pois, a utilização desses meios no Brasil encontra-se prevista no inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição Federal (Emenda Constitucional nº 45, de 2004), que determina que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são asssegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

Outra base legal de apoio que temos também é o CNJ que incentiva a política de mediação, arbitragem e justiça restaurativa no âmbito do Judiciário e por meio da Resolução CNJ n°. 125, de 29/11/10, que instituiu a Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesses, vêm buscando concretizar o princípio constitucional do acesso à Justiça, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito” (art. 5°, inciso XXXV da Constituição da República).

No tocante ao nosso CPC que entrou em vigor, o espaço da Mediação foi concretizado no art. 139, onde a nova Lei fez constar como incumbência do juiz em seu inciso “V – promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais”. Ou seja, passam conciliadores e mediadores, a serem elementos para a tarefa de tratar o conflito de forma autocompositiva.

No artigo 3º §3° deixa claro que a proposta do novo CPC não é tornar obrigatória a mediação ou a conciliação, mas estimulá-la. E tal incentivo deve ser tarefa de todos os operadores do Direito, mesmo quando já ajuizada a ação, sendo assim o mediador atuará preferencialmente nos casos que houver vínculo anterior entre as partes e auxiliará os interessados a compreender as questões e interesses em conflito, de modo que eles possam pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprias soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.

Porém foi através de criação da resolução do Conselho Nacional de Justiça que dispõe sobre a conciliação e a mediação partiu de uma premissa de que cabe ao Judiciário estabelecer a política pública de tratamento adequado dos conflitos de interesses resolvidos no seu âmbito seja por meios heterocompositivos, seja por meios autocompositivos. Esta orientação foi adotada para que possam incentivar a atividade do Poder Judiciário de prevenção de demandas com as chamadas atividades pré-processuais de conciliação e mediação.

A criação da Resolução 125, de 29/11/2010 do CNJ (alterada pela Emenda n 1 de janeiro de 2013), que versou sobre a “Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado dos Conflitos”. Essa resolução foi decorrente da necessidade de se estimular, apoiar e difundir a sistematização e o aprimoramento de práticas já adotadas pelos tribunais. Desde a década de 1990, houve estímulos na legislação processual à autocomposição, (mediação civil, mediação comunitária, mediação vítima/ofensor), e também práticas autocompositivas inominadas como oficinas para dependentes químicos, grupos de apoio e oficinas para prevenção de violência doméstica, oficinas de habilidades emocionais para divorciandos, oficinas de prevenção de sobre endividamento, entre outras.

Nesse contexto de se estimular o uso de práticas cooperativas em processos de resolução de disputas, Tarso Genro aduz:

“O acesso à Justiça deve, sob o prisma da autocomposição, estimular, difundir e educar seu usuário a melhor resolver conflitos por meio de ações comunicativas. Passa-se a compreender o usuário do Poder Judiciário como não apenas aquele que, por um motivo ou outro, encontra-se em um dos polos de uma relação jurídica processual – o usuário do poder judiciário é também todo e qualquer ser humano que possa aprender a melhor resolver seus conflitos, por meio de comunicações eficientes – estimuladas por terceiros, como na mediação ou diretamente, como na negociação. O verdadeiro acesso à Justiça abrange não apenas a prevenção e reparação de direitos, mas a realização de soluções negociadas e o fomento da mobilização da sociedade para que possa participar ativamente dos procedimentos de resolução de disputas como de seus resultados”.

Esse novo acesso à justiça é possível harmonizar o convívio social para que as pessoas busquem e encontram suas soluções.

  •  Do Procedimento de Mediação

De acordo com a Lei de Mediação no tocante ao Procedimento, cabe ressaltar a confidencialidade que é inerente ao mediador e ás partes, que devem abster-se de fazer quaisquer tipo de comentários sobre o que ocorreu durante a fase de mediação em qualquer momento posterior á ela, como por exemplo, já em uma fase de processo arbitral ou judicial salvo se as partes expressamente decidirem de forma diversa ou quando sua divulgação for exigida por lei ou necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediação.

Sobre as exceções da confidencialidade vale destacar que ela alcança também, além do mediador e das partes, os prepostos, advogados, assessores técnicos e outras pessoas de sua confiança que tenham, direta ou indiretamente, participado do procedimento de mediação e alcança declaração, opinião, sugestão, promessa ou proposta formulada por uma parte à outra na busca de entendimento para o conflito; reconhecimento de fato por qualquer das partes no curso do procedimento de mediação; manifestação de aceitação de proposta de acordo apresentada pelo mediador; documento preparado unicamente para os fins do procedimento de mediação.

Em caso de ocorrência de crime de ação pública, a confidencialidade não é mais imputada ao mediador, da mesma forma que as pessoas são obrigadas a prestar informações à administração tributária após o termo final da mediação, aplicando-se ao seus servidores a obrigação de manterem sigilo das informações compartilhadas, de acordo com o Código Tributário Nacional.

Ainda relativo ao procedimento da mediação, a requerimento das partes ou do mediador, e com anuência daquelas, poderão ser admitidos outros mediadores para funcionarem no mesmo procedimento, quando isso for recomendável em razão da natureza e da complexidade do conflito.

Ainda que haja processo arbitral ou judicial em curso, as partes poderão submeter-se à mediação, hipótese em que requererão ao juiz ou árbitro a suspensão do processo por prazo suficiente para a solução consensual do litígio.

A decisão que suspende o processo para que seja feita a mediação, de comum acordo entre as partes, é irrecorrível e a suspensão do processo não obsta a concessão de medidas de urgência pelo juiz ou árbitro e também suspende-se o prazo prescricional.

Considera-se instituída a mediação na data para a qual for marcada a primeira reunião de mediação. E no desempenho de suas funções, o mediador poderá se reunir com as partes, em conjunto ou separadamente, bem como solicitar das partes as informações necessárias para facilitar o entendimento entre aquelas.

O procedimento de mediação será encerrado com a lavratura do seu termo final, quando for celebrado acordo ou quando não se justificarem novos esforços para a obtenção de consenso, seja por declaração do mediador nesse sentido ou por manifestação de qualquer das partes.

O termo final de mediação, na hipótese de celebração de acordo, constitui título executivo extrajudicial e, quando homologado judicialmente, título executivo judicial.

CAPÍTULO 3 Diferenças entre Mediação Judicial e Extrajudicial

Primeiramente consta observar que não se pode confundir a Lei 13.105 de 2015 (Novo CPC) e a Lei 13.140 de 2015 (Lei de Mediação) sendo que nesta última está o conceito e diferença de mediação judicial e extrajudicial. A mediação judicial é aquela realizada no curso do processo dentro das dependências do fórum, como por exemplo no direito de família, em uma situação hipotética de separação dos pais, é indispensável uma sessão de mediação em face dos interesses dos filhos por ser um momento de difícil superação.

Já a mediação extrajudicial é voluntária, ou seja, as partes a procuram, e é realizada fora do processo e do ambiente do fórum, podendo, no entanto, versar igualmente sobre os casos de direito de família e sobre caos que já estejam sob a apreciação do judiciário.

Uma diferença básica verificada entre as duas foi quanto ao tempo de duração de cada sessão e, até mesmo, quanto ao número de seções que ambas possam ter. Embora não haja nenhuma restrição legal, no que tange ao número de sessões, na mediação judicial pode ocorrer a designação de outra seção, quando o mediador e as partes julgarem necessário, sendo que normalmente essa redesignação não passa de uma única vez, por causa da extensa pauta de audiências e da estrutura que o judiciário oferece, ainda precária para a realização da mediação.

Outro aspecto relevante é que, na mediação extrajudicial, o procedimento é voluntário e, ao contrário da mediação judicial, é realizada dentro de dependências particulares, sendo assim não há limitações de horário e de número de seções, ficando sempre a critério do mediador e dos mediados tais assertivas.

Quanto à duração, ou tempo das seções, na mediação judicial, normalmente, não deve ultrapassar cinquenta minutos, isto devido à quantidade de seções a serem realizadas no mesmo dia, enquanto que na extrajudicial, o tempo fica a cargo do mediador que pode se for o caso, extrapolar o que havia sido combinado, em beneficio da mediação.

Por fim, vale lembrar a diferença quanto à voluntariedade do comparecimento das partes, pois enquanto que na judicial as partes são intimadas a participar da mediação, na extrajudicial, os mediados procuram voluntariamente a mediação como forma de solucionar a disputa.

3.1 Mediação Judicial

Embora a autocomposição esteja prevista em várias disposições legais (arts. 149, 334, 165, 695 e muito outros do NCPC), a Lei de Mediação (Lei 13.140/15) veio em parte derrogar o NCPC e em parte trazer aprofundamentos nas regras de atuação do mediador.

Até porque, não devemos negar a importância do mediador no processo. O mediador tem papel reconhecido como auxiliar da justiça (art. 149 do NCPC) e exerce um papel relevante no desenvolvimento da cidadania, pois não apenas facilita o entendimento entre os cidadãos na busca da melhor solução para seus conflitos, mas também os ajuda na condução dos processos, no aspecto técnico, obviamente mantendo a imparcialidade que lhe é própria, mas dando mais objetividade ao processo, caso não haja acordo.

As atribuições do Mediador Judicial, relacionadas com a direção da sessão de mediação e com o atendimento às partes, são: a) abrir e conduzir a sessão de mediação, sob a supervisão do Juiz togado, promovendo o entendimento entre as partes; b) redigir os termos de acordo, submetendo‑os à homologação do Juiz togado; c) certificar os atos ocorridos na sessão de mediação; d) controlar a comunicação entre as partes, não permitindo que ela se realize de maneira ineficiente; e) reduzir a termo os pedidos das partes, em conformidade com o que ficar acertado com o Juiz.

Uma das funções do mediador é a de abrir e conduzir a sessão de mediação, sob a orientação do Juiz de Direito, promovendo o entendimento entre as partes. A sessão de mediação é um ato processual, embora o seu conteúdo não tenha regras predeterminadas. “Nos Juizados Estaduais se exige sempre o comparecimento pessoal. Faculta‑se a assistência por advogado nas causas de até 20 salários mínimos e, nas de valor superior, a assistência é obrigatória”.

            Cada Tribunal de Justiça tem uma peculiaridade, cada um dos Tribunais de Justiça tem uma realidade. Existem locais onde a viatura é um barco onde fazem atendimento ás comunidades ribeirinhas, por exemplo. Desta forma, o CNJ deixou para cada um dos tribunais a criação dos núcleos que são os núcleos permanentes de métodos consensuais de resolução de conflitos e cidadania, que são setores dos tribunais que são órgãos de autocomposição dos estados que definem como que as mediações vão ser implementadas dentro daquele tribunal daquele determinado estado.

            Isso tudo descrito no parágrafo acima tem uma certa correlação com a redação do artigo 24 da Lei de Mediação que versa sobre a criação dos centros judiciários de solução consensual de conflitos que serão criados pelos tribunais afim de que se realizem as sessões e audiências de conciliação e mediação, pré-processuais e processuais que visam auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.

            Na mediação judicial, os mediadores não estarão sujeitos à prévia aceitação das partes, observando o que está disposto no artigo 5º da Lei de Mediação. Pois a mediação ocorre no curso do processo e é determinada pelo juiz, que vê a necessidade da mediação.

As partes serão assistidas por advogados ou defensores públicos (em casos de hipossuficiência econômica), ressalvadas as hipóteses previstas nas Leis nº 9.099 de 26 de setembro de 1995 e 10.259 de 12 de julho de 2001.

Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de mediação.

O procedimento de mediação judicial deverá ser concluído em até sessenta dias, contados da primeira sessão, salvo quando as partes, de comum acordo, requererem sua prorrogação.

Se houver acordo, os autos serão encaminhados ao juiz, que determinará o arquivamento do processo e, desde que requerido pelas partes, homologará o acordo, por sentença, e o termo final da mediação e determinará o arquivamento do processo.

Solucionado o conflito pela mediação antes da citação do réu, não serão devidas custas judicias finais.

3.2 Mediação Extrajudicial


           
A dimensão dialogal do direito, fundada no discurso persuasivo e compreensivo da mediação e da negociação entre cidadãos dotados de igual liberdade para assumir responsabilidades, antecede, suplementa e legitima a possível emergência de uma atuação estatal, positivo-coercitiva. Desse modo, não é legítima qualquer iniciativa tendente a inibir o desenvolvimento dessa justiça dialogal, dessa mediação transformadora do conflito pela própria cidadania, como movimento complementar e independente.

            Consoante o preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil, o Estado Democrático é destinado a assegurar o exercício dos direitos, numa sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida com a solução pacífica das controvérsias. Esse protagonismo, enquanto racionalidade moral procedimental, deve dialeticamente integrar/suplementar/legitimar o sistema autônomo do direito, na perspectiva do atendimento dos direitos humanos que fundamentam a solução de conflitos mediante a restauração de relações intersubjetivas, com vistas à promoção da paz e à dignidade da pessoa humana.

Quanto ao procedimento da mediação extrajudicial, o convite para iniciar o procedimento de mediação extrajudicial poderá ser feito por qualquer meio de comunicação e deverá estipular o escopo proposto para a negociação, a data e o local da primeira reunião.

O convite formulado por uma parte à outra considerar-se-á rejeitado se não for respondido em até trinta dias da data de seu recebimento.

A previsão contratual de mediação deverá conter, no mínimo o prazo mínimo e máximo para a realização da primeira reunião de mediação, contado a partir da data de recebimento do convite além do local da primeira reunião de mediação, assim como os critérios de escolha do mediador ou equipe de mediação, também as penalidades em caso de não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação.

A previsão contratual pode substituir a especificação do que foi referido acima pela indicação de regulamento, publicado por instituição idônea prestadora de serviços de mediação, no qual constem critérios claros para a escolha do mediador e realização da primeira reunião de mediação.

Não havendo previsão contratual completa, deverão ser observados os seguintes critérios para a realização da primeira reunião de mediação tais como o prazo mínimo de dez dias úteis e prazo máximo de três meses, contados a partir do recebimento do convite, tal como o local adequado a uma reunião que possa envolver informações confidenciais, também a  lista de cinco nomes, informações de contato e referências profissionais de mediadores capacitados; a parte convidada poderá escolher, expressamente, qualquer um dos cinco mediadores e, caso a parte convidada não se manifeste, considerar-se-á aceito o primeiro nome da lista, e por fim o não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação acarretará a assunção por parte desta de cinquenta por cento das custas e honorários sucumbenciais caso venha a ser vencedora em procedimento arbitral ou judicial posterior, que envolva o escopo da mediação para a qual foi convidada.

Nos litígios decorrentes de contratos comerciais ou societários que não contenham cláusula de mediação, o mediador extrajudicial somente cobrará por seus serviços caso as partes decidam assinar o termo inicial de mediação e permanecer, voluntariamente, no procedimento de mediação.

Se, em previsão contratual de cláusula de mediação, as partes se comprometerem a não iniciar procedimento arbitral ou processo judicial durante certo prazo ou até o implemento de determinada condição, o árbitro ou o juiz suspenderá o curso da arbitragem ou da ação pelo prazo previamente acordado ou até o implemento dessa condição.

O disposto no caput da Lei de Mediação nº 13.140/2015 não se aplica às medidas de urgência em que o acesso ao Poder Judiciário seja necessário para evitar o perecimento de direito.

CONCLUSÃO

      Podemos concluir que todo conflito é inerente á condição humana e que a solução deles se dá de forma pontual, através de uma maneira construtiva levando em consideração as características sociais, psicológicas, emocionais, econômicas, cósmicas das pessoas e como elas se relacionam entre si e evitando que o conflito se extinga de maneira destrutiva. Além disso com a evolução do conflito podemos perceber que um dos principais momentos que marcaram a nossa história foi quando de acordo com o antropólogo William Ury, a sociedade primitiva evoluiu através da comunicação, o que levou até a Revolução Cognitiva, pois o agrupamento dos seres humanos, constituintes de uma sociedade, só evolui quando supõe-se, todos acreditam nos mesmos mitos, e cooperam entre si.

A mudança do paradigma com uma base interdisciplinar fundada na física quântica e na termodinâmica formando um discurso metafórico – e não real e apriorístico – vem com o objetivo de uma mudança na nossa mentalidade, com o objetivo de nos fazer enxergar as coisas como mais complexas, mais instáveis e a forma como se dá a interação de uns para com os objetos que se quer conhecer, de maneira não “objetiva” e sim, intersubjetiva,  que  nos leva a práticas restaurativas de conflitos que se desdobram, modernamente, na mediação judicial e na mediação extrajudicial que é o foco deste trabalho.

O que depreendemos de diferenças entre a mediação judicial e a extrajudicial através desse trabalho é o ambiente em que elas se realizam que a judicial se dará no curso do processo dentro das dependências do fórum, e já na mediação extrajudicial ela é voluntária, ou seja, as partes a procuram, e é realizada fora do processo e do ambiente do fórum, podendo, no entanto, versar igualmente sobre os casos de direito de família e sobre caos que já estejam sob a apreciação do judiciário. Além dessa diferença também existe a diferença do procedimento entre ambas e a duração de cada sessão. Por fim, vale lembrar a diferença quanto à voluntariedade do comparecimento das partes, pois enquanto que na judicial as partes são intimadas a participar da mediação, na extrajudicial, os mediados procuram voluntariamente a mediação como forma de solucionar a disputa.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Vasconcelos, C. E. Mediação de Conflitos e Práticas Restaurativas. 6º ed. Rio de Janeiro. Forense. São Paulo: Método, 2018.

Manual de Mediação Judicial 2016 CNJ – De acordo com a Lei 13.140/125 (Lei de Mediação), a Lei 13.105/2015 (Novo Código de Processo Civil) e a Emenda 2 da Resolução 125/10. Disponiível em: https://www.passeidireto.com/arquivo/61656612/guia-de-conciliacao-e-mediacao-cnj Acesso em: 30 de setembro de 2019.

Cavalheiro, R. A. A. Mediação, arbitragem e práticas restaurativas como forma de solução aos litigios extrajudiciais. 9º Jornada de Pesquisa e 8º Jornada de Extensão do Curso de Direito da Fames. Disponível em: http://metodistacentenario.com.br/jornada-de-direito/anais/9a-jornada-de-pesquisa-e-8a-jornada-em-extensao-do-curso-de-direito/artigos/meios-alternativos-de-resolucao-dos-conflitos-mediacao-arbitragem-e-praticas-restaurativas/e3-04.pdf Acesso em: 30 de setembro de 2019.

Guia Prático de Mediação Judicial e Conciliação TJSP 4º Edição. Disponível em: http://www.tjsp.jus.br/Download/Conciliacao/GuiaPraticoDeMediacao/GuiaPratico_internet.pdf Acesso em: 9 de Outubro de 2019

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