Luz no Cárcere: uma análise do Habeas Corpus coletivo 143.641/SP na perspectiva do garantismo contemporâneo.

Resumo: O presente trabalho científico visa apresentar uma análise do Habeas Corpus Coletivo proferido pelo STF para a revogação da prisão preventiva ou, alternativamente, a substituição desta em domiciliar, e correlacionar os fundamentos da concessão do beneficio com a doutrina garantista de Luigi Ferrajoli e abrir um debate acerca de questões garantistas contemporâneas.

Palaravras-Chave: Maternidade. Suprema Corte. Prisão Domiciliar.

Abstract: The present scientific work aims to present an analysis of the Habeas Corpus Coletivo given by the STF for the revocation of pre-trial detention or, alternatively, its replacement for home arrest, and to correlate the basis for granting the benefit with the guarantees theory from Luigi Ferrajoli and open a debate about contemporary guarantees issues.

Keywords: Motherhood. Supreme Court. House Arrest.

Sumário: 1. Introdução – 2. Maternidade no Cárcere – 3. Análise do Habeas Corpus

413.641/SP – 3.1. Aspectos Legislativos – 4. Um debate acerca do Garantismo

Contemporâneo – 5. Considerações Finais – 6. Referências Bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa demonstrar o perfil dos presidiários provisórios do Estado de São Paulo e levantar dados acerca do encarceramento feminino no mesmo estado a fim de chegar a uma característica em comum dos traços das pessoas que estão sendo encarceradas. Mais além visa demonstrar de que forma se dá o cumprimento de pena dentro dos estabelecimentos prisionais, que sem dúvida, são segregatórios, violadores de direitos fundamentais, garantias processuais e princípios constitucionais.

Foi prevista a faculdade da substituição da pena preventiva em domiciliar de acordo com inúmeros dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, até mesmo o que se dizer na mais nova inovação legislativa da Lei Anticrime que veio balizar a prisão preventiva com fundamentação do magistrado.

Mesmo assim o que se observa e deixa-se claro nesse presente estudo é que mesmo após a interposição do HC 413.641/SP o que era pra ser exceção no tocante ao indeferimento do pedido do benefício de conversão de prisão preventiva em domiciliar se tornou regra no Estado de São Paulo, onde a cultura do magistrado é julgar pelo seu livre arbítrio e fazendo perpetrar a cultura do encarceramento.

Expomos mais do que motivos jurídicos, tais como a preservação da presunção de

inocência, a verificação do fumus comissi delicti, a preservação do princípio da dignidade humana, da vedação a penas cruéis, da individualização da pena, da garantia da execução, da reserva de legalidade mas como também o direito á saúde e o reconhecimento da condição especial da mulher em sua acepção de gênero dentro de uma estrutura patriarcal, contra fundamentos banais tais como a preservação da ordem pública.

Expomos motivos de ordem econômica e social ao longo do projeto inteiro que dão base para afirmar que o que segrega no sistema carcerário são os critérios de raça, classe e gênero e que a principal causa do encarceramento é a má distribuição de renda e a omissão do Estado em fazer efetivar os Direitos Fundamentais dos vulneráveis, os protegendo.

Assim, este projeto aborda o tema atual das gestantes, mães de crianças de até 12 anos ou responsáveis por pessoas deficientes com um olhar garantista, próprio daqueles que ainda sonham com a defesa de cidadãos marginalizados no Estado Democrático de Direito.

2. MATERNIDADE NO CÁRCERE

O Brasil possui a terceira maior população carcerária do mundo e quando se trata do encarceramento feminino, os números são ainda mais alarmantes: existem cerca de 37 mil mulheres em situação de privação de liberdade, e entre 2000 e 2014 o aumento da população carcerária feminina foi de 567%. O “boom” do encarceramento feminino se dá principalmente por conta da política repressiva dos delitos contra o tráfico de drogas, responsáveis por 63 a 68% das prisões femininas em todo o país. Desta maneira, a questão dos usuários de drogas é um problema de Saúde Pública, como bem delimita a Lei 13.343/2006 que tem em seu viés deixá-los de cumprir penas restritivas de liberdade, e por outro lado, passou a asseverar as penas para o comércio ilegal de drogas, numa clara política repressiva ao combate ao tráfico de drogas, apesar que efetivamente ela recai sobre a maior parcela da população negra, jovem e pobre, causando uma seletividade no sistema prisional fazendo perpetrar as engrenagens do racismo hierárquico.

São mulheres que fazem parte da soma de 7.419 presos provisórios no Estado de São Paulo, representando 4,14% do total de encarceramento no mesmo estado, em sua grande maioria sem estudos, jovens, mães, negras e desempregadas que ao cumprir pena no sistema carcerário sofrem diversos abusos como não ter acesso adequado aos exames de pré-natal, sofrem de casos de agressão (física, verbal ou psicológica) durante o parto, sendo demonstrado inclusive o uso de algemas durante o parto relatado por mais de um terço das mulheres.

De acordo com a porcentagem de filhos declarada pelos homens e mulheres que cumprem penas em estabelecimentos prisionais, conclui-se que as mães que estão presas assumem sua função familiar e com a maior quantidade de filhos que a mulher tem, aumenta-se a sua responsabilidade pela tutela dos filhos, coisa que ocorre de modo contrário no caso dos homens. Ou seja, a condição especial da mulher pela tutela de seus filhos continua a vigorar dentro da estrutura da nossa sociedade patriarcal, bem definida e delimitada quanto aos papéis que cada gênero deve assumir.

Tudo isso aliado ao alto índice de desigualdade de renda que temos na lição de Amaury Patrick Gremaud et al. a seguinte exemplificação:

“Isso sem nos esquecer que durante 300 anos, houve escravismo no país e, quando os escravos foram finalmente libertados, sua situação socioeconômica era precária. Na colônia, as terras foram distribuídas em grandes latifúndios, aos quais poucos tiveram acesso, e isso não foi reformulado depois da Independência ou da Proclamação da República, de modo que, mesmo em anos recentes, a estrutura agrária brasileira tem permanecido fortemente concentrada. Como outro fator, o próprio processo de industrialização por substituição de importação tem um cunho centralizador, à medida que foram adotadas tecnologias que utilizavam mais intensivamente o capital em vez da mão de obra, isso num país onde a intensidade relativa da mão de obra (maioria da população) foram substancialmente inferiores àquelas dos detentores do capital.”

Ou seja, estamos passando por um processo de opressão às classes sociais fazendo-as estagnar em seus futuros pré-estabelecidos por fatores históricos condicionantes, sociais determinantes, dentro de um cenário onde quem faz parte do aparato judiciário são os pertencentes á hegemonia cultural e os que estão nos bancos dos réus são a população marginalizada.

3. ANÁLISE DO HABEAS CORPUS 413.641/SP

Assim, em 10 de fevereiro de 2018, foi impetrado o Habeas Corpus coletivo no Supremo Tribunal Federal que teve como pedido a concessão da ordem para revogação da prisão preventiva decretada contra todas as gestantes puérperas e mães de crianças, ou sua substituição pela prisão domiciliar, baseando-se em que se faz necessário reconhecer a condição especial da mulher no cárcere, sobretudo da mulher pobre que, privada de acesso à Justiça, vê-se também destituída do direito à substituição da prisão preventiva pela domiciliar.

Naquele momento foi arguido pela parte autora do processo que essa soma de privações acaba por gerar um quadro de excessivo encarceramento preventivo de mulheres pobres, as quais, sendo gestantes ou mães de criança, fariam jus à substituição prevista em lei. Ainda foi mencionado que a partir da entrada em vigor da

Lei 13.257/2016, que alterou o Código de Processo Penal para possibilitar a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar para gestantes e mães de crianças, ao Poder Judiciário era facultado decidir pela substituição desta por outra, mas que em metade dos casos os pedidos foram indeferidos, com base na gravidade do delito cometido pela condenada sendo que este não é um argumento nem sequer um requisito para a manutenção da prisão, pois o próprio Supremo Tribunal Federal já reconheceu o sistema carcerário brasileiro em seu estado de coisas inconstitucionais; para além disso outro argumento promovido pelo Judiciário era de que não haveria comprovação concreta do estado precário das carceragens para estas mães, filhos e gestantes, o que contraria dados do Relatório de 2018 do DEPEN de que apenas 55 das prisões do país são minimamente equipadas para estes fins contando com cela ou dormitório adequado para custodiar gestantes. Nos estabelecimentos femininos, apenas 34% dispõem de cela ou dormitório adequado para gestantes, apenas 32% dispõem de berçário ou centro de referência materno infantil e apenas 5% dispõem de creche.

Houve uma discussão para saber, durante o debate do writ, se a competência para julgar o Habeas Corpus coletivo era so Supremo Tribunal Federal ou não, o que a Defensoria Pública do Estado do Ceará deixou claro que era, ao demonstrar que em outras situações como de julgamento de writs que tramitaram no Supremo Tribunal Federal nos quais não houve a identificação dos pacientes, e que nem por isso tiveram seu andamento interrompido ou suspenso (Habeas Corpus 118.536 MC/SP e o Habeas Corpus 119.753/SP), bem como aqueles em que a ordem foi estendida a outras pessoas sofrendo o mesmo tipo de coação ilegal foram julgados pela Corte.

E foi trazido ao feito o argumento de que também estaria se firmando a tese segundo a qual a mera inocorrência dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal seria suficiente para deferimento da substituição da prisão preventiva pela domiciliar. Como sabemos, o artigo 312 do CPP, que trata dos fundamentos da prisão preventiva, para também assegurar a aplicação da lei penal, teve uma alteração em no seu §2º incluído pela Lei nº 13.964, de 2019, a lei anticrime, o qual prevê:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

 § 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Ou seja, a decisão agora que decreta a prisão preventiva deverá ser motivada e fundamentada pelo magistrado para que se consubstancie a prisão preventiva, baseada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida baseada na garantia da ordem pública que significa a probabilidade da reiteração de condutas criminosas, a gravidade em concreto do crime e a periculosidade do agente. Naquele momento do julgamento do Habeas Corpus coletivo ainda não contávamos com essa inovação legislativa que trouxe uma maior segurança jurídica para a decretação arbitrária de prisões preventivas no Brasil, que correspondem á 45% do encarceramento feminino, ou seja, são presas sem condenação, provisórias.

Ao analisar os pedidos, o Supremo Tribunal decidiu pela concessão da ordem baseando-se em que a ação coletiva emerge como sendo talvez a única solução viável para garantir o efetivo acesso destes à Justiça, em especial dos grupos mais vulneráveis do ponto de vista social e econômico. Em seu voto, salientou ainda, a importância do acolhimento do writ coletivo pela celeridade processual que ele acarretaria e pelo “desafogamento” dos processos em responsabilidade de magistrados brasileiros. Votou assim, o Relator, pelo reconhecimento de que as mulheres estão efetivamente sujeitas a situações degradantes na prisão, em especial privadas de cuidados médicos pré-natal e pós-parto, bem como se as crianças estão se ressentindo da falta de berçários e creches o qual se deflui do julgamento da ADPF 347 MC/DF.

Alegou ainda, que 68% das prisões de mulheres são feitas pelos crimes relacionados ao de tráfico de drogas, e que estes delitos, na sua maioria não são cometidos com grave ameaça nem violência a pessoas, e que poderiam facilmente ser substituídas conforme o artigo 318 do CPP, que evitaria a reincidência de conduta criminosa, demonstrando-se como a política criminal tem recaído sobre uma parcela da população pobre e vulnerável.

A questão trazida também pelo Relator, é de que as mulheres em questão sofrem de um baixo nível econômico e status político que a levam a cometer delitos, ou seja, pela falta de oportunidades de sua condição social. Ressaltou-se que nem em condições de gestação fora do cárcere as mulheres estão com seus direitos salvaguardados, o que dirá cumprindo pena. Assim, foi salientado o princípio da intranscendência da pena, onde a pena não pode passar da pessoa do acusado e que neste caso, os direitos dos filhos das mães em cárcere estão sendo violados.

Votou então pela substituição da prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes com efeito vinculante, ou seja, estendendo ainda, a ordem a todas as mulheres em idêntica situação no território nacional, bem como às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas, dando verdadeiro teor garantidor á medida com caráter amplo do remédio constitucional coletivo.

Nas circunstâncias em que a detida seja tecnicamente reincidente, a Corte determinou que o juiz deverá proceder em atenção às circunstâncias do caso concreto, mas sempre  baseado nos princípios e regras que tutelem estes vulneráveis, observando a excepcionalidade da prisão. Se o juiz entender que a prisão domiciliar não é possível, então deve-se atentar ás penas alternativas do artigo 319 do CPP.

A fim de dar cumprimento imediato à decisão, para apurar a situação de guardiã dos filhos da mulher presa, dever-se-á dar credibilidade à palavra da mãe, podendo o magistrado, em caso de dúvidas, requisitar a elaboração do laudo social, devendo, no entanto, cumprir a determinação. Caso seja constatado que a suspensão ou destituição do poder familiar se deu por outros motivos, a presente ordem não será aplicada.

Portanto, concluiu-se necessário o reconhecimento da condição especial da mulher no cárcere, sobretudo da mulher gestante, mãe, pobre que, privada de acesso à justiça, vê-se excluída do direito à substituição da prisão preventiva pela domiciliar, gerando, por conta dessas privações, um quadro excessivo de encarceramento preventivo, demonstrando-se a latente vulnerabilidade socioeconômica deste grupo.

3.1. ASPECTOS LEGISLATIVOS

Na Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 5º, inciso L, é abordado o tema da amamentação, garantindo que as condenadas possam permanecer com seus filhos durante todo esse período.

O inciso XLV do artigo 5º da CF também justificaria as graves violações de direitos que os filhos das condenadas sofrem quando assegura que a pena “não pode passar da pessoa do condenado”, esculpindo aí o princípio da pessoalidade. Em seu artigo 14, §3º a Lei de Execução Penal prevê:

Art. 14. A assistência à saúde do preso e do internado de caráter preventivo e curativo, compreenderá atendimento médico, farmacêutico e odontológico.

 § 3o Será assegurado acompanhamento médico à mulher, principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao recém-nascido. (Incluído pela Lei nº 11.942, de 2009)

Porém, existem muitos relatos de detentas sobre a situação precária e traumas vividos tanto no pré-natal como no pós-parto pela má-infraestrutura e mau atendimento ás presas que chegam até mesmo a perder seus filhos no nascimento.

Sobre a situação de vulnerabilidade nas prisões Mattos, Maciel e Castro (2013, p. 42) destacam que:

“A vulnerabilidade vivenciada pelas jovens e mulheres em privação de liberdade e seus filhos vão desde o nascimento na prisão, na qual recebem atenção pré-natal precária perpassando pela vivência fora da instituição prisional, à conivência com a família, com os amigos e, por vezes, na escola. Uma das situações recorrentes nos relatos das jovens e mulheres é quando do parto. Relatam que viveram “momentos de terror” uma “realidade à parte” durante a ida ao hospital para o parto e durante o nascimento de seus filhos. São submetidas, por parte das autoridades hospitalares, dos motoristas dos veículos de transporte das presas e dos agentes que as acompanham às condições, consideradas por elas, “desumanas”.”

Além disso, a LEP prevê, em seu art. 83, §2º a seguinte redação:

Art. 83. O estabelecimento penal, conforme a sua natureza, deverá contar em suas dependências com áreas e serviços destinados a dar assistência, educação, trabalho, recreação e prática esportiva.

§ 2o Os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade. (Redação dada pela Lei nº 11.942, de 2009)

Ou seja, é estipulado um tempo mínimo de permanência da criança na prisão.

E também de acordo com o art. 89, são garantidos os seguintes direitos, que seguem sem muita observação de eficácia:

 Art. 89. Além dos requisitos referidos no art. 88, a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa. (Redação dada pela Lei nº 11.942, de 2009)

Parágrafo único. São requisitos básicos da seção e da creche referidas neste artigo: (Incluído pela Lei nº 11.942, de 2009)

 I – atendimento por pessoal qualificado, de acordo com as diretrizes adotadas pela legislação educacional e em unidades autônomas; e (Incluído pela Lei nº 11.942, de2009)

 II – horário de funcionamento que garanta a melhor assistência à criança e à sua responsável. (Incluído pela Lei nº 11.942, de 2009)

Os direitos por hora mencionados, devem ser garantidos para todas as mulheres e seus filhos indiscriminadamente.

Com o aumento da população carcerária feminina e como consequência os novos nascimentos de crianças nos espaços prisionais, faz-se importante pôr em prática novas políticas que deem visibilidade e atendimento a essas pessoas.

O artigo 318 do CPP previa a possibilidade de substituição da prisão preventiva para prisão domiciliar em dois casos: mulheres grávidas e as que possuem filhos de até doze anos, destacando-se que o artigo usa o termo “poder” e não “dever”.

Logo, a aplicação não é automática, devendo buscar justificativas que a prisão é necessária e adequada.

Porém, como podemos ver em São Paulo, 89,1% das mães e gestantes presas tiveram prisão domiciliar negada. O direito à prisão domiciliar foi negado para 89,1% das mães e gestantes que tiveram prisão decretada no estado de São Paulo entre dezembro de 2017 e abril de 2018. O dado faz parte do relatório MulheresSemPrisão, do Instituto Terra, Trabalho e Cidadania (ITTC) que acompanhou 213 audiências de custódia em São Paulo.

Dos 213 casos analisados, 125 eram mães ou gestantes, sendo que 49 dessas tiveram a prisão em flagrante convertida em preventiva e seis tiveram direito à prisão domiciliar.

O que foi visto foi que apesar de termos dispositivos na lei, desde o Marco Legal da Primeira Infância, garantindo que as mulheres que são mães de crianças até 12 anos ou gestantes que poderiam ficar em prisão domiciliar ou ter alternativas à prisão, acabavam muitas vezes sendo ignorados pelos atores que queriam mesmo encarcerar. Porém, em dezembro de 2018 sobreveio a Lei 13.769 instituindo os artigos 318-A e 318-B, onde infere-se que a substituição da prisão preventiva em domiciliar á gestantes e mães de crianças até 12 anos ou deficientes se dará conforme alguns requisitos que devem ser comprovados de plano:

Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável

por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).

 I – não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).

 II – não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente. (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).

 Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código. (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).

O inciso II do artigo 318-A demonstra a clara compatibilidade com a Lei 13.257/2016, onde é de natureza obrigatória a pergunta a ser formulada pela autoridade competente no auto de prisão em flagrante ou no interrogatório se a pessoa presa possui filhos e quem é o responsável por seus cuidados, idades dos filhos, se estes possuem alguma deficiência, e nome e contato de eventual pessoa responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa. Esta Lei 13.257/2016, a chamada Lei de Paternidade, teve como maior mudança legislativa a imposição de que a substituição da prisão preventiva pela domiciliar de gestantes pudesse ser feita a qualquer tempo, independente de tempo mínimo de gravidez ou situação de risco, como antes previa o Código de Processo Penal que aludia que o Juiz substituísse a prisão preventiva pela domiciliar, no caso de gestantes, quando atingido o sétimo mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.

E as penas que poderão ser aplicadas, alternativamente, á pena de prisão preventiva estão insculpidas no artigo 319 do CPP.

As regras de Mandela fazem alusão ao ex-Presidente da África do Sul, Nelson Rolihlahla Mandela, criadas em 1956. As Organizações de Direitos Humanos procurou trabalhar a questão prisional em diversas frentes: tanto visando garantir o acesso á saúde e os direitos de defesa aos condenados, quanto o respeito á sua dignidade, a regulamentação de punições disciplinares e responsabilização por tortura por autoridades penitenciárias. Essa visão desfoca o olhar do tipo penal, da prática delitiva em si e busca não só favorecer o preso em si mas também legitima-lo como sujeito de direitos e não um mero espectador.

Essas regras deixam de ser regras mínimas de tratamento aos presos que foram adotadas pelo Brasil complementando as leis nacionais e visando também a proteção de gestantes no que tange:

Regras de aplicação geral.

Regra 2. Para que o princípio da não discriminação seja posto em prática, as administrações prisionais devem levar em conta as necessidades individuais dos presos, particularmente daqueles em situação de maior vulnerabilidade. Medidas para proteger e promover os direitos dos presos portadores de necessidades especiais são necessárias e não serão consideradas discriminatórias. (REGRAS DE MANDELA)

4. UM DEBATE ACERCA DO GARANTISMO CONTEMPORÂNEO

Diante da inexpressiva concessão do benefício á gestantes, mães de crianças até 12 anos ou de deficientes onde foram pleiteados somente no Estado de São Paulo 4.938 ações com o pedido de substituição de prisão preventiva em domiciliar após o acórdão proferido pelo STF, destes somente 3.955 foram julgados sob sua égide e destes apenas 1.564 o benefício foi concedido, representando somente 39,54% dos pleitos.

Tendo esse fator atual agora em mente podemos nos debruçar sobre a doutrina garantista de Ferrajoli que indaga: “Quando e como Julgar?” Tal questionamento debruça-se sobre as garantias processuais tais sejam a presunção de inocência até prova em contrário, a separação entre juiz e acusação, o ônus acusatório da prova e o direito do acusado à defesa.

Quando analisamos os julgados HABEAS CORPUS-CRIMINAL 0705013- 40.2018.8.07.0000, HABEAS CORPUS Nº 0040675-39.2019.8.19.0000 e também fazemos a leitura das primeiras impressões sobre a Lei 13.769/2018 do Juiz Fernando Barbagalo no portal do TJDFT, chegamos á conclusão de que geralmente o benefício é concedido para aquelas mulheres que apresentam bons antecedentes, ou seja, não são reincidentes e que não colocaram em risco a vida de seus filhos, seja por armazenar substancial quantidade de entorpecentes em suas casas supostamente ao alcance das crianças ou portando armas estando na guarda de seus filhos ou por exercer a o ato criminoso se ausentando de casa e abandonando seus filhos.

Ora, fica nítido notar que por base do julgamento dos magistrados, quando o benefício é concedido o que se está se querendo resguardar são os direitos da criança, que não podem ficar sem assistência da genitora, ou serem expostos á determinadas situações de risco, como no caso de a genitora armazenar entorpecentes dentro da sua própria residência a qual convive com os filhos, mas mesmo que ela tenha cometido um delito de tráfico de drogas ou correlato a ele ainda é possível conceder o benefício levando- se em consideração muito mais as condições pessoais da ré, tornando assim o julgamento subjetivo.

Pois afinal, o que dizer quando a ré é mãe solteira e em situação de vulnerabilidade o seu único meio de subsistência é a traficância? Ou mesmo do que alegar sobre ter em posse em sua residência os entorpecentes que são elementos essenciais do delito de tráfico de drogas? Afinal, se a ré trafica ela precisa armazenar essas substâncias em algum lugar de sua própria confiança e controle. De que forma fica o direito do acusado à defesa e as garantias processuais elucidadas por Ferrajoli que menciona:

“Assim, para Hobbes, a prisão preventiva não é uma pena mas um “ato de hostilidade” contra o cidadão, de modo que “qualquer dano que faça um homem sofrer, com prisão ou constrição antes que sua causa seja ouvida, além ou acima do necessário para assegurar sua custódia, é contrário à lei da natureza”.”

Desta forma mesmo com a decisão proferida pelo acórdão do STF, a lei não está sendo efetivada haja vista sua seletividade dentro do Poder Judiciário onde não há uma separação entre Direito e Moral. Reprime-se condutas valorativas de cunho de descaso com a justificativa da responsabilidade paternal, aferindo àquela mãe uma postura de boa ou má genitora perante aos seus filhos ao passo que essa não chega a ser nem a conduta típica pela qual ela está sendo acusada e processada afim de que com isso ela não obtenha a concessão do benefício de prisão domiciliar, esquecendo-se que o poder familiar como assevera no Código Civil dispõe:

Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:

II – exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584.

Ou seja, o poder familiar constitui uma responsabilidade comum dos genitores, de prestar aos filhos, enquanto civilmente incapazes, o necessário ao seu sustento, proporcionando-lhes alimentação, vestuário, educação, moradia, lazer, assistência à saúde, em conformidade com os artigos 227 da Constituição Federal e o artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

O problemas enfrentados pelas mulheres em assumir a responsabilidade pelos filhos é estrutural. São as mulheres que assumem a criação de seus filhos e isso ocasiona um desequilíbrio no sistema prisional mediante sentenças julgadas em teor arbitrário á sua condição de mãe, gestante e principalmente de mulher.

Desta forma coube fazer uma análise nos dados referentes á motivação dos casos excepcionais para confirmar a hipótese levantada, e o que surpreendeu foi que em 35% dos casos, não é verificada a imprescindibilidade da presença materna para zelar pela criança e, vemos ainda a garantia da ordem pública como argumento á manutenção da prisão preventiva correspondendo essa soma a 46% desses indeferimentos.

A forma como o benefício está sendo denegado á presidiárias tem sido fundamentadas de forma arbitrária, desconexa, vazia e retórica tornando o que era pra ser exceção em regra.

Como assevera Ferrajoli, devemos nos atentar para o princípio da legalidade, em sentido amplo e restrito, como sendo fatores condicionantes para que as teses que compõem a motivação de um direito em uma sentença tenham caráter declarativo e sejam ditos como verdadeiros ou falsos.

“La primera de estas condiciones es el convencionalismo penal, garantizado por el principio de mera legalidad o de reserva de ley en materia penal. Este principio, que en el ordenamiento italiano está establecido en el artículo 25 de la Constitución (“Nadie puede ser castigado penalmente si no es por aplicación de una ley entrada en vigor con anterioridad a los hechos”), equivale a un criterio formal y nominal de identificación jurisdiccional de los delitos. Un corolario de ello es la sujeción del Juez a la ley: los delitos no deben ser los que el juez considere adecuados por sus características intrínsecas o sustanciales, sino aquellos formalmente identificados por la ley como presupuestos necesarios de la aplicación de una pena (nullum crimen sine lege).”

De acordo com as informações trazidas pelo memorial elaborado pelo Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), Instituto Terra Trabalho e Cidadania (ITTC) e Pastoral Carcerária Nacional, àquela época, 43% das mulheres presas eram inocentes nos termos da Constituição da República. Em síntese, o sofrimento (que é proibido até mesmo para as condenadas sem direito a recurso) alcança, também e vergonhosamente, mães e gestantes amparadas pela presunção de inocência, e que não deveriam estar presas conforme a regra processual geral – atualmente, completamente vulgarizada pela prática forense.

Como podemos ver do voto do Ministro Lewandowski, como irá fazer o STF para que o os incisos IV e I do artigo 318 do CPP sejam analisados pelo Congresso Nacional afim de se verificar sua necessidade de aplicação às presidiárias definitivas se não estão sendo aplicados os benefícios nem mesmo às presidiárias preventivas em seu quadro geral?

Precisamos debater para além das necessidades processuais e jurídicas motivos que justifiquem a aplicação do acórdão já na esfera das prisões preventivas, para que num futuro promissor elas venham se desdobrar também às presidiárias definitivas.

Esses motivos, além de aspectos socioeconômicos justificados em políticas públicas de acesso à educação – tendo em vista que 50% delas possuem apenas o ensino fundamental – e, consequentemente, seu ao mercado de trabalho expressivo através da capacitação pessoal da apenada baseados numa melhor distribuição de renda no país sendo esse o principal motivo de seletividade no sistema carcerário estão em destaque o direito à saúde por ora violados quando se tem uma mãe ou gestante em cárcere em situação precária, passando por um péssimo atendimento pré e pós natal e ainda contando com os traumas da separação de seus filhos e o reconhecimento da condição especial de mulher para se adentrar no cárcere, especialmente no que toca ás gestantes e mães de filhos até 12 anos ou responsáveis por pessoas deficientes. Afinal, como afirma Judith Butler “Se o gênero não é um artifício que se pode adotar ou rechaçar à vontade e, portanto, não é um efeito da escolha, como poderíamos compreender a condição constitutiva e compulsiva das normas de gênero sem cair nas redes do determinismo cultural?”

A construção do gênero vai para além do que o corpo pode suportar: dores, aflição, prazer, enfermidades, violência; é tudo para o qual já não se pode mais se negar o “eu”, o qual não se pode imaginar que sem aquilo não se pode mais viver. Como já dizia Debora Diniz, em seu livro “Cadeia”:

“Pelos números, soube que uma em cada quatro presas viveu em reformatórios na adolescência, muitas sofreram violência, usaram drogas, roubaram coisas e sobreviveram perambulando pelas ruas. Elas são jovens, negras, pobres e com filhos. Uma multidão de mulheres abandonadas. Chegaram à Penitenciária Feminina do Distrito Federal pelo confuso tipo penal “tráfico de drogas”, e por ali permanecerão alguns anos. Muitas sem sentença, chamadas de provisórias, outras já acostumadas a sair e voltar. Umas poucas ignoram se um dia sairão.”

São corpos abandonados, destituídos de um patamar civilizatório mínimo, seja ético seja moral, que dê suporte para todo o desenvolvimento como pessoa em sua mais profunda noção de dignidade, ou até mesmo, humanidade.

A única solução é quando esses corpos deixarem de ser negligenciados pelo próprio Estado, fazendo-se o que é dito em “Por uma Teoria do Direito e dos Bens Fundamentais”, efetivar o direito dos mais fracos sobre os mais fortes, sejam eles mais fortes politicamente ou economicamente. O que se busca aqui é fazer valer os direitos fundamentais da dignidade da pessoa humana em favor da população negra, pobre e vulnerável.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho visou abordar de maneira interseccional as garantias processuais insculpidas no Habeas Corpus 143.641/SP com seus efeitos secundários de aplicabilidade nos Tribunais no cabe aos Direitos Fundamentais, à toda proteção da garantia do poder familiar, passando por uma análise da construção do gênero sob a perspectiva feminina na condição de ser mulher, isso tendo em vista que vivemos numa sociedade do patriarcado;

A análise do Habeas Corpus em si teve um prisma de trazer inovações sobre a Lei Anticrime sobre o artigo 312 do CPP que respalda a prisão preventiva, sem deixar de lado a análise em si do acórdão pautado na condição especial da mulher ainda mais em situação de gestante, mãe, no cárcere. Por toda falta de infraestrutura que não é garantida pelo Estado ao cumprimento de pena dessas mulheres, elas veem seus direitos mais fundamentais sendo violados diariamente. Quando não há o que falar sobre as prisões ilegais, onde a presa na verdade, é inocente.

Foi analisado, ainda, o perfil dos presos provisórios no Estado de São Paulo e de que forma se dá o encarceramento das presas femininas, tendo por conclusões de que a maioria das mulheres que se estão se encarcerando são negras, jovens e pobres. Não ficou aquém a análise legislativa e constitucional dos dispositivos que condicionam, ou melhor dizendo, facultam a substituição da prisão preventiva em prisão domiciliar, analisadas à luz da LEP, Regras de Bangkok, Código de Processo Penal, Constituição Federal e Lei 13.257/2016.

Desta forma pudemos analisar que não está sendo concedido o benefício da prisão domiciliar em favor das presidiárias preventivas após a publicação do HC 143.461/SP

de 2018 no Estado de São Paulo, ocorrendo uma verdadeira judicialização determinista face aos processos interpostos.

Cabe finalizar aqui com alguns questionamentos: Como fazer efetivar os direitos fundamentais da população? Criando-se mais tipos penais? Cobrando uma prestação positiva do Estado? Criando-se sanções administrativas? Onde está o compromisso do Judiciário para com os interesses da população e não com os seus próprios?

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Acesso em: 12/10/2019

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Disponível em: https://g1.globo.com/monitor-da-violencia/noticia/2020/02/19/emdois-

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do-stf.ghtml

Acesso em: 15/04/2020

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